За нарушение таких обязанностей по сотрудничеству и содействию защитник будет нести ответственность по правилам гл. 25 ГК РФ (возмещение убытков, неустойки), либо стороны могут согласовать неустойку. При этом данное денежное обязательство будет представлять собой охранительное обязательство, реализующее договорную ответственность за нарушение обязательств по совершению действий, направленных на предотвращение потерь, а не квазистраховое возмещение, как это имеет место в рамках условия о возмещении потерь.
В международных контрактах такие договоренности также нередко именуются условиями об indemnity. Но в контексте российского права такие условия не охватываются правилами ст. 406.1 ГК РФ, которые рассчитаны на возмещение потерь, а не на их предотвращение. В то же время нет никаких сомнений в том, что такие условия договора в силу общего принципа свободы договора должны признаваться законными.2. Возможность снижения размера возмещаемых потерь судом
Положение п. 2 ст. 406.1 ГК РФ блокирует право суда снижать размер подлежащих взысканию потерь, делая исключение только для случаев, когда кредитор по обязательству по возмещению потерь умышленно способствовал увеличению своих потерь. Данное решение в отношении отсутствия у суда права снижать размер возмещения в целом вполне оправданно. Если точный размер реально возникших потерь доказан и доказана причинно-следственная связь между наступлением соответствующих указанных в договоре обстоятельств и возникшими потерями, суд не может произвольно снизить размер доказанных потерь, так же как он не может это сделать и при взыскании обычного страхового возмещения.
При этом следует напомнить, что наличие данного пункта не означает, что суд обязан взыскивать с ответчика ту точную сумму потерь, которую стороны заранее определили в соглашении, пользуясь возможностью, не очень корректно упомянутой законодателем в п. 1 настоящей статьи. ВС РФ исключает возможность взыскания в качестве потерь заранее определенной в договоре суммы возмещения, если она явно превосходит реально возникшие имущественные потери (п. 26 Обзора судебной практики по спорам, связанным с договором финансовой аренды (лизинга) (утв. Президиумом ВС РФ 27 октября 2021 г.)).
Соответственно, отказ суда присуждать в пользу истца точную сумму заранее определенного размера возмещения, если она выше реально возникших потерь истца, не будет противоречить п. 2 ст. 406.1 ГК РФ. Последняя норма лишь препятствует произвольному снижению судом размера возмещения реально возникших потерь.
О том, как следует суду поступать в ситуации, когда договор содержит заранее определенный размер возмещения потерь и эта величина явно выше размера реальных потерь, см. п. 1.5 комментария к настоящей статье.2.1. Митигация
Как указано в норме, суд вправе уменьшить размер возмещения, если истец умышленно содействовал увеличению своих потерь. В изначальной редакции ст. 406.1 ГК РФ, внесенной в Госдуму и принятой в первом чтении, речь шла о праве суда снизить размер потерь по правилам ст. 404 ГК РФ. Как известно, ст. 404 ГК РФ позволяет суду снизить размер взыскиваемых за нарушение обязательства убытков, если истец своим поведением умышленно или по неосторожности содействовал увеличению своих убытков.
Устранение из текста статьи при принятии законопроекта во втором чтении ссылки на ст. 404 ГК РФ и упоминание лишь умышленного непринятия мер по минимизации потерь вызывают определенные сомнения. Очевидно, что авторы этой нормы в качестве источника вдохновения видели п. 1 и 3 ст. 962 ГК РФ о страховании, согласно которым суд вправе уменьшить размер страхового возмещения, если страхователь умышленно не принял разумных мер по минимизации своих убытков. И это решение даже может показаться логичным, так как возмещение потерь ближе к компенсационному страхованию, чем к ответственности за нарушение обязательства.
Но сомнения вызывают сами нормы п. 1 и 3 ст. 962 ГК РФ, которые говорят только об умысле и не упоминают простую и даже грубую неосторожность. В связи с этим перенесение закрепленного в ней подхода в комментируемое положение п. 2 ст. 406.1 ГК РФ далеко не бесспорно.
Странно, что грубая неосторожность страхователя или кредитора по обязательству о возмещении потерь, столкнувшегося с наступлением оговоренных в договоре обстоятельств, несущего в связи с этим потери и не принимающего в силу беспечности и безразличия даже самые минимальные и признанные в обороте в качестве разумных меры по минимизации своих потерь, остается без какой-либо адекватной реакции со стороны права.
Право должно исходить из того, что застрахованное лицо, столкнувшееся с возникновением страхового случая, обязано вести себя примерно таким же образом, как если бы оно не было застраховано, и принимать разумные меры по минимизации своих потерь. Это необходимо для решения проблемы морального риска (moral hazard), а именно в данном контексте неоправданного снижения у страхователя на стадии после материализации застрахованного риска стимулов к проявлению должных мер заботливости и осмотрительности на фоне возникновения уверенности в покрытии всех своих фактически возникающих потерь за счет страховой компании. То же и с правовым режимом условия о гарантии возмещения потерь.
Из логики же действующей редакции комментируемой нормы при ее буквальном прочтении может следовать, что сторона, несущая потери, может позволить себе беспечное поведение, способствующее увеличению своих потерь, зная о том, что все реально возникшие потери она сможет покрыть за счет контрагента. Это решение законодателя кажется спорным и вряд ли соответствующим подразумеваемой воле большинства контрагентов. Думается, что в случаях отсутствия умысла на содействие увеличению своих потерь, но наличия очевидной беспечности и откровенного безразличия к увеличению своих потерь (своего рода грубой неосторожности) стороне, обратившейся в суд, может быть отказано в возмещении соответствующей части ее потерь по правилам п. 3 и 4 ст. 1, п. 1 и 2 ст. 10 и п. 3 ст. 307 ГК РФ. Но с точки зрения системной согласованности таких решений аналогичное расширительное толкование должно, видимо, в будущем утвердиться и в отношении обычного страхования.
Данное решение тем более представляется разумным с учетом того, что на практике различить умысел и грубую неосторожность крайне затруднительно.
При этом стоит добавить, что, если доказано непринятие соответствующей стороной принятых в обороте и разумных мер по минимизации своих потерь, умысел должен предполагаться, а обратное должно быть доказано истцом. Этот же подход, презюмирующий умысел, применительно к взысканию убытков за нарушение договора был закреплен ВС РФ (п. 7 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7).
Допустим, что в договоре купли-продажи контрольного пакета акций было согласовано условие о возмещении продавцом потерь покупателя на случай взыскания с общества, акции которого проданы, третьими лицами тех или иных неустоек, убытков или иных компенсаций по основаниям, имевшим место до смены корпоративного контроля в обществе. Далее третье лицо предъявило к перешедшему под контроль покупателя обществу требование о взыскании колоссальных пеней в размере 1% за день просрочки, имевшей место до смены контроля, либо требование о взыскании убытков, срок давности по которому истек. Очевидно, что разумное третье лицо на месте покупателя сослалось бы в суде на ст. 333 ГК РФ или истечение исковой давности и добилось бы отклонения иска в целом или в части. Но новое руководство общества по согласованию с новым хозяином компании даже не пытается заявить соответствующие возражения, что приводит к удовлетворению исков. Это происходит потому, что покупатель уверен, что впоследствии взыщет все выплаченное с продавца. После этого покупатель действительно заявляет иск о покрытии всех потерь, вызванных взысканием, по согласованной в договоре формуле (например, рубль «утечки» денежных средств в обществе, умноженный на процент купленной доли, приравнивается к размеру возмещаемых потерь покупателя). Можно ли признать поведение покупателя добросовестным? Представляется, что нет. Оно подрывает разумные ожидания продавца и не должно поощряться, как минимум если стороны не согласовали в договоре возможность такого поведения.2.2. Способствование наступлению обстоятельства, влекущего возникновение потерь
Следует также обратить внимание на важное разъяснение ВС РФ (п. 15 Постановления Пленума от 24 марта 2016 г. № 7): «Если сторона, в пользу которой должно быть осуществлено возмещение потерь, недобросовестно содействовала наступлению обстоятельства, на случай которого установлено это возмещение, для целей применения статьи 406.1 ГК РФ такое обстоятельство считается ненаступившим (пункт 4 статьи 1, пункт 2 статьи 10 ГК РФ)». Это вполне разумное положение, помимо указанных Судом п. 4 ст. 1 и п. 2 ст. 10 ГК РФ, в полной мере соответствует и норме п. 3 ст. 157 ГК РФ, так как наступление соответствующего обстоятельства, влекущего возникновение потерь, является de facto отлагательным условием, наступление которого формирует обязательство по возмещению потерь.
Что понимается под недобросовестным содействием обстоятельству, провоцирующему возникновение потерь? Это прежде всего умышленное поведение. Но по общему правилу, если иное не оговорено в договоре, речь может идти и о неосторожном содействии. Все зависит от подразумеваемой в силу доброй совести программы договорных отношений и целей договора. Стороны, естественно, могут данный вопрос прояснить в тексте договора.
Например, представим, что, согласно договору купли-продажи мажоритарной доли в IT-компании, продавец обещает покупателю возместить потери, если в течение года после смены корпоративного контроля основной костяк программистов, работающих над соответствующими разработками в данной IT-компании, уйдет в конкурирующую фирму. Далее весь основной состав программистов после совершения сделки действительно увольняется. Формально