соответствующее обстоятельство наступило, и оно действительно может ввергнуть покупателя в потери (начатые проекты застопорятся, стоимость купленной доли упадет, и имущественные ожидания покупателя будут расстроены). Но представим, что в ходе судебного разбирательства будет доказано, что персонал «сбежал» по причине того, что новый назначенный покупателем директор, выходец из спецслужб, будучи недоволен постоянным срывом сроков сотрудниками и общей атмосферой творческого беспорядка и хаоса, решился на радикальные меры и установил субъективно невыносимые для творческих людей условия работы, заставил программистов носить костюмы, перестал обеспечивать их бесплатным кофе на рабочем месте, начал контролировать точное время прихода и ухода с работы, снизил ранее выплачиваемые премии и стал устраивать ежедневные утренние построения персонала. Здесь становится очевидным, что сам покупатель (а точнее – поставленный им в руководство директор, не сумевший вовремя перестроиться) способствовал наступлению условия для выплаты возмещения. В таком случае в выплате возмещения должно быть отказано. То, что указанное обстоятельство наступило не в силу умысла покупателя, а, скорее, в силу его неосторожности, не дает ему права на взыскание потерь.
Если соответствующее обстоятельство наступило лишь частично по вине управомоченной на получение возмещения стороны и не вполне соразмерно полностью отказывать в компенсации, есть основания для соразмерного снижения соответствующей компенсации. Этот вывод может быть сделан как на основе толкования норм п. 4 ст. 1 и п. 2 ст. 10 или п. 3 ст. 157 ГК РФ, так и путем применения положений ст. 404 ГК РФ о смешанной вине по аналогии закона.
Применение по аналогии правила п. 1 ст. 963 ГК РФ о страховании в этом контексте может создать некоторую проблему. Согласно данной норме «[с]траховщик освобождается от выплаты страхового возмещения… если страховой случай наступил вследствие умысла страхователя»; также в ней содержится намек на то, что освобождение от выплаты при возникновении страхового случая по договору имущественного страхования в силу грубой неосторожности страхователя допускается только в случаях, указанных в законе. Данное положение, говорящее только об умысле и как будто бы запрещающее оговаривать исключение выплаты в случае неосторожности, кажется крайне спорным само по себе. Перенос этого решения в правовое регулирование соглашений о возмещении потерь (например, заключаемых для покрытия потерь, которые могут возникнуть в связи с заключением договора купли-продажи доли в ООО) неуместно и нежелательно. Это явно противоречило бы подразумеваемой воле сторон большинства таких договоров.3. Независимость соглашения о возмещении потерь от действительности договора, в связи с которым такое обязательство принимается
Из п. 3 ст. 406.1 ГК РФ вытекает, что действительность условия о возмещении потерь не зависит от действительности договора, в связи с которым возникают подлежащие возмещению потери. Иначе говоря, признание недействительным договора само по себе не аннулирует условие о возмещении потерь. Эта норма превращает условие об обязательстве по возмещению потерь еще в одно (наряду с третейской оговоркой, оговоркой о применимом праве, договорными заверениями о действительности договора и т.п.) автономное условие договора и отрывает его действительность от судьбы того договора, в связи с которым возникают возмещаемые потери. При этом, конечно же, если условие о возмещении потерь включено в текст договора и соответствующий порок поражает не только договор, но и само это условие (например, договор в целом вместе с условием о возмещении потерь заключен в силу обмана, насилия или при ином пороке воли), то недействительными будут, как сам договор, так и условие о возмещении потерь.
В п. 17 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 Суд указывает: «Если соглашение о возмещении потерь включено в виде условия в договор купли-продажи, недействительность или незаключенность этого договора купли-продажи сама по себе не влечет недействительность или незаключенность соглашения о возмещении потерь». Но при этом здесь же Суд уточняет, что «[о]тдельное соглашение или включенное в текст договора условие о возмещении потерь может быть признано недействительным самостоятельно, например, по основаниям, предусмотренным статьями 168–179 ГК РФ».
Логика в таком законодательном решении может быть обнаружена, если речь идет о возмещении потерь, которые могут возникать на фоне признания договора недействительным (например, если это условие гарантирует одной из сторон покрытие ее потерь на случай эффективного оспаривания договора третьим лицом). Признание данной автономности подобного условия в каких-то иных контекстах просто не является необходимым. Поэтому норму, видимо, следует толковать ограничительно и распространять только на ситуации, когда а) условие касается покрытия тех потерь, которые образуются в результате признания базового договора недействительным, либо б) условие касается иных потерь, которые остаются таковыми и на фоне признания договора недействительным. Последний случай можно проиллюстрировать таким примером: если договор купли-продажи предусматривал возмещение покупателю его потерь на случай подрыва его ожиданий при снижении чистых активов купленного общества на фоне материализации риска, основания для которого были заложены в период до смены контроля, аннулирование самого договора, например, по корпоративным основаниям приводит к лишению покупателя корпоративного контроля, и в этом случае то, что выглядело как его потери в контексте сценария действительности договора, лишается такой квалификации и не подлежит возмещению.4. Суброгация
Пункт 4 ст. 406.1 ГК РФ предусматривает на случай, когда возмещаются потери, возникшие у стороны договора в связи с неправомерными действиями третьих лиц, суброгацию прав на взыскание с таких лиц убытков в пользу лица, возместившего такие потери. Тем самым исключается неосновательное обогащение лица, у которого возникли потери: оно не сможет возместить потери за счет своего контрагента, обязанного к такому возмещению в силу положений договора, и одновременно взыскать убытки с лица, виновного в возникновении убытков.
То же решение известно российскому закону и в отношении имущественного страхования (ст. 965 ГК РФ). Так что здесь мы имеем норму, которая в полной мере вписывается в концепцию «внутреннего страхования».4.1. Относительность соглашения
При этом согласно п. 18 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7 «[с]оглашение о возмещении потерь, заключенное в соответствии со статьей 406.1 ГК РФ, не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон, а потому, если размер осуществленного возмещения потерь превышает уровень убытков, которые подлежат возмещению третьим лицом по правилам статьи 15 ГК РФ, статей 393 или 1064 ГК РФ, соответствующая разница не подлежит взысканию с такого третьего лица (пункт 3 статьи 308 ГК РФ)». Например, в случае если арендатор помещения в офисном центре согласился покрыть ущерб зданию, который могут причинить своими неправомерными действиями посетители арендатора, и при этом он согласился выплатить арендодателю сумму ущерба, после суброгации делинквент вправе выдвигать возражения по размеру своей ответственности и не соглашаться с величиной убытков, признанной арендатором и фактически возмещенной арендодателю.
Это абсолютно очевидное решение, вытекающее из правил ст. 386 ГК РФ и общей логики правопреемства: переход требования не лишает должника доступных ему возражений.4.2. Обязанность по передаче сведений, доказательств и документов
Согласно принципу доброй совести (п. 3 ст. 1 и п. 3 ст. 307 ГК РФ) и применяемому по аналогии положению п. 3 ст. 965 ГК РФ о страховании, кредитор по обязательству возместить потери, получив возмещение от должника по такому обязательству, обязан раскрыть последнему все доказательства и сведения и передать все документы, которые понадобятся выплатившей возмещение стороне при реализации перешедшего к ней права требования.4.3. Отказ от права
Согласно тому же принципу доброй совести, правилам ст. 390 ГК РФ и применяемому по аналогии положению п. 4 ст. 965 ГК РФ о страховании, кредитор по обязательству возместить потери не может рассчитывать на взыскание с должника суммы возмещения потерь в целом или в соответствующей части, если он простил третьему лицу долг, который иначе бы перешел к покрывающей потери стороне в случае выплаты возмещения по правилам комментируемого пункта либо иным образом поспособствовал тому, что требование, подлежащее суброгации, не перешло к выплатившей возмещение стороне либо не может быть эффективно реализовано. Если это недобросовестное поведение кредитора по обязательству возмещения потерь выяснилось после выплаты возмещения, возместившая потери сторона вправе потребовать возврата уплаченного в целом или части.5. Расширение субъектного состава обязательства по возмещению потерь
В силу п. 5 ст. 406.1 ГК РФ при заключении корпоративного договора (акционерного соглашения) или договора об отчуждении акций или доли в ООО (купля-продажа, залог и т.п.) стороны могут согласовать обязательство о возмещении потерь, несмотря на то, что обязанной по такому соглашению стороной является лицо, не осуществляющее предпринимательскую деятельность. Если в силу п. 1 ст. 406.1 ГК РФ по общему правилу обязательство возмещения потерь может возлагаться только на лицо, для которого заключение договора было связано с осуществлением коммерческой деятельности, то в контексте указанных в комментируемой норме сугубо коммерческих по своей природе договоров вопрос о статусе обязанной стороны снимается с повестки.
Логика данного положения в том, что под лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, по тексту ГК РФ и в силу разъяснений ВС РФ традиционно понимаются коммерческие организации, некоммерческие организации (в части договоров, опосредующих оказание платных услуг или осуществление иной приносящей доход деятельности), а также индивидуальные предприниматели (по обязательствам, связанным со своей коммерческой деятельностью) или граждане, осуществляющие в рамках соответствующего договора коммерческую деятельность без регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. Обладание гражданином пакетом акций или долей участия в ООО, а также заключение сделок, связанных с таким корпоративным контролем, само по себе формально не рассматривается в качестве осуществления предпринимательской деятельности по смыслу ст. 23 ГК РФ. В то же время, по сути, речь идет, конечно же, о предпринимательском поведении. Лица, обладающие корпоративным контролем, заключающие сделки по продаже или обмену акций, закладывающие акции (долю в ООО), оформляющие корпоративные договоры и т.п., в подавляющем числе случаев достаточно профессиональны и компетентны для того, чтобы согласовывать сложные условия о возмещении потерь и принимать на себя соответствующие риски.