При этом согласование в договоре пеней, которые должны начисляться в случае просрочки во внесении задатка, вполне правомерно, так как судебная практика признает возможность согласования пеней за просрочку во внесении аванса (подробнее см. комментарий к ст. 330 ГК РФ).1.8.3. Трансформация неуплаченного задатка в обычный штраф за срыв контракта
Если сторона не внесла задаток, а другая сторона, столкнувшись с этим или иным нарушением договора, правомерно отказывается от договора, может ли эта пострадавшая сторона потребовать уплаты суммы так и не выплаченного задатка уже в качестве штрафа за срыв контракта из-за нарушения, допущенного плательщиком? Это кажется очень разумным подходом. Думается, можно считать, что такая трансформация долга по уплате задатка в долг по уплате штрафа за срыв контракта вполне может подразумеваться. Если стороны оценили ответственность за срыв контракта по причине его нарушения одной из сторон на этапе после внесения задатка в соответствующую сумму задатка, то логично презюмировать, что в эту же сумму стороны оценили и ответственность за срыв контракта на самом начальном этапе его реализации.
Пока такая подразумеваемая трансформация прямо в практике ВС РФ не признана. Сторонам, желающим реализовать такую опцию, стоит обговаривать данный вопрос прямо в договоре. Но есть все основания из толкования закона или договора такую трансформацию выводить в качестве происходящей по умолчанию.1.9. Регулятивные и мораторные проценты за пользование полученной суммой задатка
По умолчанию регулятивные проценты за пользование суммой полученного задатка не начисляются. Так же как не начисляются они и на обычный аванс или обеспечительный платеж. Встречное предоставление за авансирование должно считаться по общему правилу учтенным в цене договора. Исключением является ситуация, когда стороны прямо согласовали, что задаток вносится на условиях коммерческого кредита (ст. 823 ГК РФ): в этом случае на период авансирования в форме внесения задатка подлежат уплате регулятивные проценты по правилам ст. 809 ГК РФ (подробнее о начислении процентов на сумму аванса см. комментарий к ст. 823 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса32).
При этом если охранительный потенциал задатка сработал против получателя в связи с тем, что договор был сорван по обстоятельствам, за которые он отвечает, и получатель обязан вернуть двойной размер задатка, бесспорно начисление мораторных процентов на сумму, равную полученному задатку, по правилам ст. 395 и ст. 1107 ГК РФ (как если бы речь шла об обычном возврате аванса на фоне расторжения договора). Причем по логике в сценарии срыва договорной программы по обстоятельствам, за которые отвечает получатель задатка, проценты на возвращаемую сумму задатка должны начисляться ретроактивно, т.е. с момента уплаты самого задатка. Это должно происходить таким же образом, как это, согласно практике ВАС РФ и ВС РФ, происходит при возврате аванса по причине расторжения договора по обстоятельствам, за которые отвечает получатель аванса (подробнее о ретроактивности начисления процентов при расторжении договора и возврате аванса / предоплаты см. комментарий к п. 1 ст. 395 ГК РФ). Также за уклонение от возврата полученной суммы задатка после возникновения оснований для его возврата в договоре может быть предусмотрена неустойка.
То же касается и просрочки в возврате задатка в ситуации, когда охранительная цель задатка отпадает. Это касается, в частности, случаев прекращения договора по основаниям, за которые не отвечает ни одна из сторон (п. 1 ст. 381 ГК РФ), или в сценарии реализации договора, в котором задаток не носил платежную функцию. Здесь задаток возвращается в однократном размере. С момента просрочки в его возврате на соответствующую сумму подлежат начислению проценты годовые по ст. 395 ГК РФ или договорные пени, если таковые были на этот случай согласованы.
Более сложный вопрос возникает в отношении того, можно ли начислять мораторные проценты на вовремя не исполненный неустоечный элемент долга по возврату двойного размера задатка, если договор был сорван по обстоятельствам, за которые отвечает получатель задатка. Ретроактивность начисления мораторных процентов на эту сумму должна исключаться, и вопрос касается возможности начисления мораторных процентов на неустоечный элемент долга по возврату двойного размера задатка с момента созревания такого обязательства. Этот вопрос должен решаться так же, как и вопрос о возможности начисления мораторных процентов на сумму невыплаченного договорного штрафа. Последний же вопрос спорен, суды часто относятся к этой идее критически. В то же время следовало бы допускать начисление мораторных процентов на сумму начисленного, но добровольно не уплаченного штрафа (подробнее см. комментарий к п. 1 ст. 395 ГК РФ). Если пойти по этому пути, то начисление мораторных процентов должно допускаться и на сумму неустоечного элемента созревшего обязательства получателя задатка вернуть его в двойном размере. Впрочем, по состоянию на начало 2000-х гг. встречались судебные акты, ставящие такую возможность под сомнение (см., например, Постановление Президиума ВАС РФ от 22 октября 2002 г. № 1035/02).
Также может вызывать споры вопрос о том, допустимо ли установление неустойки за нарушение охранительного обязательства уплатить вместе с возвращаемой суммой задатка и неустоечный элемент задатка. Этот вопрос должен решаться так же, как и вопрос о возможности согласования пеней за просрочку в уплате штрафа. Как представляется, это вполне возможно. Но следует отметить, что в конце 1990-х гг. эта возможность ставилась в практике ВАС РФ под сомнение (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 21 сентября 1999 г. № 1738/99).1.10. Уплата задатка по частям
Судебная практика справедливо признает возможность внесения задатка частичными платежами (см. Определение СКГД ВС РФ от 10 апреля 2018 г. № 81-КГ17-31). Если стороны об этом договорились, нет причин возражать против такого проявления свободы договора. Если не договорились, следует применять ст. 311 ГК РФ. Согласно данной статье кредитор вправе не принимать исполнение обязательства по частям, если иное не следует из закона, иного правового акта, обычая, условий или существа обязательства.
Впрочем, сейчас позиция ВС РФ состоит в том, что кредитор по общему правилу не вправе отвергнуть частичное исполнение денежного обязательства (см. п. 17 Постановления Пленума ВС РФ от 22 ноября 2016 г. № 54). Это разъяснение далеко не бесспорно, а сфера его применения должна быть ограничена. Во многих случаях, несмотря на денежный характер обязательства, кредитор вправе отвергнуть частичное исполнение, на что указывает и ВС РФ, уточняя, что выведенная им правовая позиция действует лишь по общему правилу. В частности, это разъяснение не должно применяться и к ситуации попытки частичного внесения задатка. Если покупатель квартиры, обязанный после заключения договора передать в качестве задатка 10% от цены договора наличными, но вместо положенного 1 млн рублей задатка предлагает покупателю пока принять в качестве задатка 1 тыс. рублей, возмущенный покупатель вправе отвергнуть такую попытку.1.11. Уплата задатка третьим лицом
Ничто не препятствует применению к обязательству внести задаток правил ст. 313 ГК РФ об исполнении обязательства третьим лицом (п. 34 Обзора судебной практики ВС РФ № 3 (2020) (утв. Президиумом 25 ноября 2020 г.), Определение СКЭС ВС РФ от 18 мая 2020 г. № 310-ЭС19-26858). Если впоследствии основания для реализации охранительного эффекта задатка не возникнут и созреет обязательство вернуть задаток, он должен будет возвращаться не тому, кто его внес фактически, а тому, чье обязательство по внесению задатка было исполнено третьим лицом. То же и в случае, если договор будет сорван по обстоятельствам, за которые отвечает получатель задатка: обязательство по возврату двойного размера задатка возникает не перед тем, кто его фактически внес, а перед непосредственным контрагентом, вместо которого задаток был внесен третьим лицом.1.12. Задаток на торгах
В силу п. 5 ст. 448 ГК РФ задаток может вноситься в качестве условия участия в торгах, обеспечивая в этом случае обязательства организатора торгов и победителя заключить договор по результатам торгов.
В сценарии, когда торги проводятся на продажу (прежде всего публичные торги), внесение участником торгов задатка вписывается в логику задатка как конструкции с платежной функцией. Здесь данная функция носит отложенный характер. Задаток вносится еще до появления основного договора, и его реализация выступает в качестве санкции за нарушение, допущенное на стадии проведения торгов, но в случае заключения договора по результатам торгов эта сумма в силу п. 5 ст. 448 ГК РФ засчитывается в счет платежей победителя торгов по такому договору.
В сценарии проведения торгов на закупку (например, государственные или муниципальные закупки) внесение задатка не практикуется, так как платежная функция здесь при нормальном развитии отношений не реализуется ни на этапе проведения торгов, ни после заключения договора, а до недавнего времени считалось, что наличие платежной функции является квалифицирующим признаком задатка. По этой причине специальные нормы Закона о контрактной системе предусматривают в отношении таких торгов иные способы обеспечения, среди которых вместо задатка указан обеспечительный платеж (ст. 44 Закона о контрактной системе, п. 28 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом ВС РФ 28 июня 2017 г.)). Впрочем, в свете того, что ВС РФ указал в п. 26 Постановления Пленума от 25 декабря 2018 г. № 49 на возможность конструирования задатка без платежной функции, не исключено появление задатка и в условиях проведения торгов на закупку, как минимум тех, которые не регулируются Законом о контрактной системе (например, в рамках корпоративных закупок, согласно Закону о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц).