2. Форма соглашения / условия о задатке
Норма п. 2 ст. 380 ГК РФ устанавливает обязательность письменной формы соглашения о задатке. При этом, в отличие от ст. 331 ГК РФ, которая прямо указывает на то, что несоблюдение письменной формы соглашения о неустойке влечет недействительность такого соглашения, п. 2 ст. 380 ГК РФ не содержит оговорку о недействительности.
Тут возможны два подхода к толкованию.
Во-первых, из буквального прочтения данной нормы может быть выведено, что последствием нарушения требования письменной формы сделки в силу п. 1 и 2 ст. 162 ГК РФ будет лишение сторон права ссылаться на свидетельские показания при доказывании факта согласования задатка и его условий в случае возникновения споров. Здесь мы пытаемся объявить отсутствие в п. 2 ст. 380 ГК РФ упоминания о ничтожности не случайным, а квалифицированным умолчанием.
Во-вторых, такое решение, по-разному регулирующее один и тот же элемент правовых режимов неустойки и задатка, может считаться непоследовательным, учитывая то, что задаток – это, по сути, квалифицированный вариант неустойки. Между неустойкой и задатком нет принципиальных различий, которые могли бы убедительно обосновать такое различие в регулировании. Соответственно, если мы применяем все нормы о неустойке к задатку, то почему бы не применять по аналогии закона и правило ст. 331 ГК РФ о ничтожности условия / соглашения о задатке в случае нарушения письменной формы сделки?
Судя по тексту п. 3 данной статьи, законодатель все-таки, видимо, имел в виду первое (см. следующий пункт комментария к настоящей статье). Но это решение de lege ferenda кажется системно не согласованным.3. Дифференцированная квалификация задатка и простого аванса
В судебной практике достаточно много споров, в которых встает вопрос о квалификации того или иного частичного платежа, уплачиваемого при заключении или сразу после заключения договора, в качестве либо обычного аванса, либо задатка. Далеко не всегда условия договора четко закрепляют соответствующую квалификацию, и в связи с этим возникают непростые вопросы толкования.
Комментируемая норма закрепляет в этом отношении удобную интерпретационную презумпцию. Согласно п. 3 ст. 380 ГК РФ, если существует сомнение в вопросе, имели ли стороны в виду именно задаток или их воля была направлена на согласование простого аванса, суды должны склоняться к последнему варианту интерпретации. Логично исходить из того, что данная интерпретационная презумпция срабатывает не сразу после того, как суд установил буквальную неясность или противоречивость соответствующего условия договора, а только в ситуации полноценного интерпретационного тупика. Такой тупик имеет место там, где буквальное прочтение условия договора неоднозначно или противоречиво, и при этом обычные применяемые в подобных ситуациях средства толкования (ст. 431 ГК РФ) не позволяют определить истинную волю сторон. В такого рода случаях квалификация такого платежа в качестве задатка не предполагается и презюмируется его признание простым авансом. Аналогичная интерпретационная презумпция отражена и в ряде зарубежных стран (например, в Германии).
С учетом этого стороны должны стараться отражать свою волю согласовать задаток максимально ясно и недвусмысленно.
В силу этой же нормы в случае, когда соглашение о задатке заключено устно, соответствующий платеж следует квалифицировать в качестве аванса, если с учетом ограничения на допустимые средства доказывания, предусмотренного в п. 1 ст. 162 ГК РФ, не будет доказано обратное. Это положение подтверждает, что указанная в п. 2 комментируемой статьи письменная форма соглашения о задатке не установлена строгим образом, и при нарушении требования письменной формы условие (соглашение) о задатке не является ничтожным, вместо этого применяется правило п. 1 ст. 162 ГК РФ о запрете ссылаться на свидетельские показания.4. Обеспечение задатком обязательств из предварительного договора
В силу п. 4 ст. 380 ГК РФ, появившегося в ходе реформы 2015 г., обязательства, вытекающие из предварительного договора, могут быть обеспечены внесением задатка. Чтобы понять эту норму, необходимо обратиться к предыстории.4.1. Предыстория проблемы
В практике ВС РФ включение задатка в предварительный договор традиционно признавалось законным и до появления этой нормы (см. определения СКГД ВС РФ от 22 июля 2008 г. № 53-В08-5, от 10 марта 2009 г. № 48-В08-19, от 15 декабря 2009 г. № 4-В09-41, от 13 ноября 2012 г. № 11-КГ12-20, от 8 сентября 2015 г. № 38-КГ15-7, от 19 апреля 2016 г. № 18-КГ16-29, от 28 июня 2016 г. № 37-КГ16-6). ВС РФ исходил из того, что платежная функция в контексте такой вариации задатка не исчезает, но просто отложена, реализуясь уже по основному договору, если таковой будет заключен, а следовательно, нет оснований ни ограничивать свободу договора, ни переквалифицировать задаток в некое иное обеспечение.
В 2000-е гг. некоторые нижестоящие арбитражные суды считали, что платежная функция – это квалифицирующий признак задатка, и поэтому задаток, включенный в предварительный договор, признавали не задатком в истинном смысле, а обеспечительным платежом.
Ситуация в арбитражных судах обострилась в 2010 г. В одном известном и крайне неудачном постановлении Президиума ВАС РФ (см. Постановление от 19 января 2010 г. № 13331/09) Суд исходил из того, что платежная функция задатка является не просто его квалифицирующим признаком, а императивным элементом правового режима, а раз по предварительному договору денежные обязательства не возникают, то условие о задатке, включенное в предварительный договор, просто ничтожно.
Безусловно, ВАС РФ допустил грубую ошибку, запретив включение задатка в предварительный договор, несмотря на то, что еще с дореволюционных времен задаток является самым распространенным условием предварительного договора. Даже если считать, что платежная функция является неотъемлемым признаком задатка, то не сложно увидеть, что у задатка, вносимого стороной, которая по основному договору будет обременена денежным долгом, эта функция имеется, пусть и носит отложенный характер. Таким же образом отложенная платежная функция обнаруживается и в случае внесения задатка в обеспечение заявки при проведении торгов (п. 5 ст. 448 ГК РФ). Отложенный характер платежной функции не повод ни признавать такой задаток неким иным обеспечением (как это делали некоторые арбитражные суды в 2000-е гг.), ни тем более ограничивать свободу договора (как это сделал ВАС РФ в указанном Постановлении).
Комментируемая норма появилась в ГК РФ в 2015 г. с целью переломить это негативное отношение к включению задатка в предварительный договор. Внесение в ст. 380 ГК РФ этой нормы устранило эту проблему и окончательно закрепило тот либеральный подход, который давно был отражен на уровне практики ВС РФ. Внесение задатка по предварительному договору признается законным, и при этом речь пойдет именно о задатке, а не о некоем ином обеспечении. Такой задаток будет обеспечивать обязательства каждой из сторон заключить основной договор в случае предъявления контрагентом соответствующего требования, а также иные обязательства, которые предварительный договор может возлагать на соответствующую сторону.4.2. Механика срабатывания задатка с отложенной платежной функцией
Если задаток вносит сторона, которая будет являться плательщиком по основному договору, платежный эффект задатка носит отложенный характер и реализуется не по предварительному, а по основному договору, когда и если он будет заключен. Уплаченный по предварительному договору задаток в случае заключения основного договора засчитывается в счет платежей по основному договору (п. 26 Постановления Пленума ВС РФ от 25 декабря 2018 г. № 49).
Если плательщик задатка заявляет получателю задатка требование заключить основной договор, последний уклоняется от заключения договора и первый в ответ отказывается от предварительного договора, задаток подлежит возврату в двойном размере. То же и в случае отказа от договора со стороны плательщика задатка в ответ на иные нарушения условий предварительного договора, допущенные получателем задатка. В случае же срыва предварительного договора по причине его нарушения плательщиком задатка, получатель задатка присваивает его (определения СКГД РФ от 8 сентября 2015 г. № 38-КГ15-7, от 19 апреля 2016 г. № 18-КГ16-29, от 28 июня 2016 г. № 37-КГ16-6, от 29 мая 2018 г. № 4-КГ18-30).
Если ни одна из сторон заключение договора не инициировала и срок предварительного договора истек, а значит, условия исполнения обязательств по заключению основного договора ни одной из сторон не созрели, и при этом не происходило расторжение предварительного договора в ответ на существенное нарушение иных условий такого договора, задаток подлежит возвращению в однократном размере, так как его охранительная функция просто оказалась не востребована (Определение СКГД ВС РФ от 15 января 2019 г. № 18-КГ18-232). Этот аспект крайне важен, так как иногда стороны, в реальности имея в виду заключение одностороннего предварительного договора и уплату премии за предоставление одной из сторон права по своему произвольному усмотрению затребовать заключение основного договора (которая не возвращается, если управомоченная сторона не востребует заключение такого договора), почему-то оформляют стандартный двусторонне-обязывающий предварительный договор, а вместо платы за асимметрию правомочий (наподобие опционной премии) оговаривают внесение задатка. В результате использования такого некорректного инструментария истинная цель сторон оказывается нереализованной. Дело в том, что в случае, если в течение пресекательного срока существования предварительного договора заключение основного договора не было востребовано, отношения сторон просто прекращаются не в связи с обстоятельствами, за которые отвечает одна из сторон (и плательщик задатка в том числе), а следовательно, оснований для присвоения уплаченного задатка нет, и по окончании срока предварительного договора он может быть истребован назад на основании расширительного толкования п. 1 ст. 381 ГК РФ. В результате сторона, которая получила задаток (обычно продавец), не дождавшись востребования заключения основного договора, начинает ошибочно думать, что она может оставить задаток себе. В итоге для нее оказывается полным сюрпризом, что плательщик задатка заявляет в суд иск о возврате задатка. Чтобы предотвратить такое развитие событий, стороны должны изначально оформить односторонне обязывающий предварительный договор (что допускается в абзаце первом п. 23 Постановления Пленума ВС РФ от 25 декабря 2018 г.