№ 49) и оговорить в нем не задаток, а плату за согласие вступить в асимметричный предварительный договор, либо указать, что уплачиваемый платеж выполняет одновременно и функцию такой платы, и функцию задатка (о допустимости такого гибрида см. п. 1.6 комментария к настоящей статье).4.3. Возможно ли согласование задатка, уплачиваемого стороной, которая не будет плательщиком по основному договору в случае его заключения?
Вопрос о допустимости внесения задатка стороной предварительного договора, которая в случае заключения основного договора не будет обременяться денежным обязательством (например, стороной, которая будет продавцом по основному договору), зависит от того, признаем ли мы платежную функцию задатка квалифицирующим признаком данной конструкции. Комментируемая норма при ее буквальном прочтении склоняет именно к выводу об отнесении платежной функции к числу квалифицирующим признакам конструкции задатка. Но такое прочтение не предопределено, и, как уже отмечалось, ВС РФ прямо закрепил возможность внесения задатка по предварительному договору стороной, на которой не будут лежать денежные обязательства по основному договору (п. 26 Постановления Пленума ВС РФ от 25 декабря 2018 г. № 49); в этом случае после заключения основного договора задаток попросту возвращается. Таким образом, ВС РФ встал на характерную для многих европейских стран позицию, согласно которой платежная функция задатка (даже отложенная) не является квалифицирующим признаком задатка. 4.4. Влияние задатка на риск переквалификации предварительного договора в основной
При этом следует иметь в виду, что, если сумма задатка, которую уплачивает сторона, являющаяся плательщиком по основному договору, будет представлять собой существенную часть цены основного договора, возникает риск переквалификации предварительного договора в основной.
Дело в том, что устойчивая, хотя и не бесспорная практика ВАС РФ и ВС РФ требует такой переквалификации в случаях, когда на основании предварительного договора уплачивается значительная часть цены основного договора (см. п. 23 Постановления Пленума ВС РФ от 25 декабря 2018 г. № 49) (подробнее см. комментарий к п. 2 к ст. 429 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса33).
При этом, если задаток по предварительному договору вносится стороной, которая будет плательщиком по основному договору в случае его заключения, такой задаток имеет платежную функцию и засчитывается в счет платежей по основному договору. По сути, такой задаток представляет форму платежа в счет расчетов по будущему основному договору. Соответственно, риск переквалификации возникает и здесь. В практике ВС РФ имеются обратные примеры (см. Определение СКГД ВС РФ от 10 апреля 2018 г. № 81-КГ17-31), но кажется, что было бы странно к ситуации внесения на основании предварительного договора обеспечительного платежа в размере 90% или даже 100% цены недвижимости в счет будущего основного договора производить переквалификацию договора из предварительного в основной, а при внесении тех же 90% или 100% от цены основного договора в качестве задатка, который в силу своей природы будет засчитан в счет денежного обязательства покупателя по уплате в случае заключения основного договора, воздерживаться от такой переквалификации. В конечном счете между задатком и обеспечительным платежом в этом примере нет принципиальной разницы. Одинаковые по сути явления должны регулироваться одинаково, иначе обнаруживаются несправедливость и бессистемность регулирования.
При этом если договор переквалифицирован, то функция задатка несколько меняется: теперь он должен считаться устанавливающим ответственность за нарушение обязательства уже по основному, а не по предварительному договору.
Впрочем, следует отметить, что сама идея переквалификации предварительного договора в основной вопреки прямой выраженной воле сторон (за рамками случаев, когда такой способ оформления направлен на недобросовестный обход тех или иных императивных норм, направленных на защиту прав потребителей) носит далеко не бесспорный характер и в литературе нередко ставится под сомнение.
Статья 381. Последствия прекращения и неисполнения обязательства, обеспеченного задатком
1. При прекращении обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения (статья 416) задаток должен быть возвращен.
2. Если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка.
Сверх того, сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное.
Комментарий1. Судьба задатка при прекращении обязательств по соглашению или в силу невозможности исполнения
Согласно п. 1 ст. 381 ГК РФ при прекращении обеспечиваемого обязательства по соглашению сторон до начала его исполнения или вследствие невозможности исполнения задаток подлежит возврату в однократном размере в силу отпадения его охранительной цели. Речь здесь идет о ситуациях, когда отпадает охранительная цель задатка, и смысл в его удержании исчезает.1.1. Соглашение о расторжении
Что касается ситуации добровольного расторжения договора, законодатель посчитал, что, так как расторжение договора прекращает оба взаимных обязательства и разрывает синаллагматическую связь, то нет и оснований удерживать сумму полученного задатка. Речь, безусловно, идет только о случаях, когда договор расторгается по соглашению сторон не в связи с его нарушением одной из сторон. Дело в том, что нередко одна из сторон нарушает договор существенно, и далее между сторонами достигается соглашение о расторжении. Например, арендодатель в ответ на нарушение в силу ст. 452 ГК РФ просто обязан направить арендатору предложение о добровольном расторжении: если арендатор его примет, договор будет расторгнут по соглашению сторон. Но то обстоятельство, что само расторжение договора было спровоцировано существенным нарушением, позволяет говорить о том, что расторжение произошло в ответ на нарушение, а следовательно, охранительный эффект конструкции задатка должен сработать.
Во избежание споров о последствиях такого расторжения сторонам логично прояснять, является ли такое расторжение вынужденной реакцией одной из сторон на состоявшееся или предвидимое существенное нарушение договора другой стороной. Если такой контекст расторжения в самом соглашении прямо не оговорен, логично исходить из презумпции того, что расторжение было предопределено состоявшимся или предвидимым нарушением, если до заключения такого соглашения одна из сторон существенно нарушила свои обязательства, заявила о неготовности / неспособности исполнять договор или налицо иные обстоятельства, очевидно свидетельствующие о том, что такое существенное нарушение произойдет в будущем. В этом случае открываются условия для присвоения задатка или его истребования в двойном размере, за исключением случаев, когда налицо основания освобождения от ответственности (п. 1–3 ст. 401 ГК РФ).
Если оформлено соглашение о расторжении, но из самого соглашения или предшествующих обстоятельств не усматривается, что одна из сторон пошла на такое расторжение в ответ на состоявшееся или предвидимое существенное нарушение своих обязательств другой стороной, охранительный эффект задатка не сработает, и тогда задаток просто подлежит возврату в однократном размере на основании комментируемой нормы (Определение СКЭС ВС РФ от 5 декабря 2017 г. № 18-КГ17-205).1.2. Невозможность исполнения
Идея возвращения задатка при прекращении одного из двух взаимных обязательств окончательной объективной невозможностью исполнения покоится на том, что встречное обязательство в этом случае по общему правилу также отпадает в силу условного аспекта синаллагмы, что приводит к развалу синаллагмы (подробнее см. комментарий к ст. 416 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса34). А если оба взаимных обязательства в указанных случаях прекращаются, то оснований для удержания задатка больше не остается, так как охранительная кауза задатка отпадает, и он подлежит возврату в однократном размере.
Но важно уточнить, что речь идет о такой невозможности исполнения, за которую не отвечает ни одна из сторон. В противном случае охранительный задаток должен срабатывать против той стороны, которая отвечает за возникновение невозможности исполнения.1.3. Иные случаи отпадения охранительной цели задатка
Эту норму следует толковать расширительно. Задаток должен возвращаться в однократном размере в любой ситуации, когда договорная программа сворачивается, не будучи реализованной, по обстоятельствам, за которые не отвечает ни одна из сторон. Расторжение договора по причине обоюдной утраты сторонам интереса к договору либо прекращение отношений в связи с наступлением объективной перманентной невозможности, за которую никто из сторон не отвечает, это лишь частные иллюстрации. Могут быть и иные подобные случаи.
Так, например, задаток должен быть возвращен в однократном размере при:
– расторжении договора в судебном порядке на основании ст. 451 ГК РФ в связи с существенным изменением обстоятельств, если суд не присудит оставление задатка или его части в качестве способа справедливого распределения расходов сторон в связи с расторжением договора по правилам п. 3 ст. 451 ГК РФ;
– реализации одной из сторон своего права на немотивированный отказ от договора или отказ от договора в связи с наступлением оговоренных в договоре отлагательных условий (не связанных с нарушением договора одной из сторон), если при этом толкование договора исключает трансформацию каузы задатка в таком сценарии в плату за отказ от договора (о такой опции см. п. 1.5 комментария к ст. 380 ГК РФ);
– прекращении взаимных договорных обязательств по причине смерти одной из сторон (например, при смерти поверенного);