1.2.4.Стимулирование к избеганию эффективных нарушений
Другая возможная цель установления неустойки – дополнительное стимулирование за счет определения размера компенсации, которая заведомо выше размера вероятных при взгляде ex ante и реально возникших ex post убытков. Карательная (in terrorem) компенсация и перспективы ее применения подавляют стимулы к нарушению куда сильнее, чем перспектива возместить все убытки кредитора.
Это особенно характерно для установленной законом или договором штрафной неустойки, которую кредитор вправе требовать в полной сумме сверх доказанных убытков (ст. 394 ГК РФ). Но ярко выраженный карательно-стимулирующий элемент может проявляться и в самой обычной неустойке, если она на момент заключения договора установлена заведомо на уровне выше возможных убытков кредитора либо в свете последующих обстоятельств оказывается явно выше вероятных убытков. В этом случае ее взыскание приведет к сверхкомпенсации и возложит на должника финансовое бремя более тяжелое, чем в случае со стандартным сценарием взыскания всех убытков. В той степени, в которой это так, неустойка начинает выполнять функцию дополнительного стимулирования по сравнению со стандартным сценарием взыскания убытков.
Но зачем это дополнительное стимулирование и устрашение?
Такая заведомо сверхкомпенсационная неустойка направлена на подавление стимулов к тому, что в экономическом анализе права именуется эффективным нарушением (efficient breach), т.е. к умышленному нарушению, которое основано на расчете, демонстрирующем, что выгоды должника от нарушения превышают вероятные убытки кредитора, и нарушение позволит должнику остаться в выигрыше, даже возместив все убытки кредитора. Если выгоды нарушителя в результате нарушения больше убытков кредитора, даже 100%-ная вероятность взыскания убытков не создает стимулов к соблюдению договора, и вопреки п. 4 ст. 1 ГК РФ должнику остается выгодно нарушать договор. Если же должник понимает, что ему придется заплатить существенно больше, чем сумма действительных убытков кредитора, вероятность того, что сумма неустойки окажется больше выгод должника от нарушения, возрастает, а следовательно, стимулы к умышленному нарушению снижаются. И чем больше сверхкомпенсационный элемент, тем меньше вероятность того, что умышленное эффективное нарушение окажется выгодным для должника.
Например, если у продавца возникает шанс продать вещь, которую он ранее в силу договора обещал покупателю за 100 тыс. руб., некоему третьему лицу за 120 тыс. руб., а убытки покупателя от срыва договора равны 10 тыс. руб., то получается, что от умышленного нарушения договора продавец выиграет 20 тыс. руб., а пострадавший покупатель понесет убытки на 10 тыс. руб. Продавец может компенсировать покупателю убытки и все равно остаться в выигрыше. В такой ситуации рациональный должник, которого не сдерживают моральные или репутационные ограничители, будет иметь стимулы к умышленному нарушению. Но кредитора такое развитие может категорически не устраивать, и он вправе настаивать на включении в договор сверхкомпенсационной неустойки, дабы лишить должника таких стимулов. Иногда перспектива эффективного нарушения может не устраивать и законодателя. В таких случаях законодатель, стремясь подавить стимулы к эффективному нарушению, устанавливает высокую и заведомо сверхкомпенсационную или даже штрафную неустойку.
Например, очевидно сверхкомпенсационные, карательные неустойки, которые установлены в потребительском законодательстве, направлены на то, чтобы стимулировать коммерсантов относиться к соблюдению прав потребителя серьезно и предотвратить умышленное нарушение. Дело в том, что при отсутствии таких сверхкомпенсационных законных неустоек у тех коммерсантов, которых не сдерживает страх потерять деловую репутацию, не только исчезали бы стимулы проявлять должные меры заботы, но и возникали бы стимулы умышленно нарушать свои обязательства, так как вероятность того, что конкретный пострадавший потребитель сможет подать иск и осилит судебный процесс о взыскании убытков, достаточно низок (если размер убытков не очень высок, несение судебных расходов, трата времени и сопряженные с участием в судебном споре стресс и переживания часто вовсе не оправданны). В итоге статистически для коммерсантов оказалось бы выгодным не только проявлять субоптимальный уровень мер заботливости, но и просто умышленно нарушать договоры всякий раз, когда это покажется удобным, а фактор репутации не окажет сдерживающего воздействия. Если бы речь шла о неустойке, установленной на уровне возможных убытков, интересы и права потребителей не были бы защищены, а нарушение договора становилось бы нормой. Если не учитывать фактор репутации, только карательные штрафные санкции (наряду с угрозой привлечения к административной ответственности) дисциплинируют коммерсантов и стимулируют их серьезно отнестись к правам потребителя.1.2.5. Преодоление проблемы информационной асимметрии
Еще одна цель, характерная для договорной неустойки, – сигнальная и отсеивающая. Неустойка может служить способом снижения интенсивности проблемы информационной асимметрии, проявляющейся в том числе в том, что контрагенты при вступлении в договор могут не знать о надежности друг друга. Высокие риски столкнуться с неаккуратным должником и нарушением им своих обязательств закладываются в цену, с учетом которой потенциальный кредитор готов заключать договор, что снижает шансы на заключение договора и взаимовыгодную кооперацию, а это подавляет рост экономического благосостояния. Если бы кредитор точно мог выявить среди потенциальных партнеров более надежных и отделить их от менее надежных, он бы мог заключать с первыми договоры на более выгодных для последних ценовых условиях, так как в цене была бы учтена меньшая компенсация за риск неисправности партнера. Например, более надежным подрядчикам заказчик мог бы платить более высокую цену, чем менее надежным: в цене договора с менее надежным подрядчиком было бы учтено более высокое значение риска срыва проекта или выявления дефектов, и цена неминуемо должна быть меньше, в то время как в цене договора с более надежным подрядчиком учитывается меньшая вероятность столкнуться с неисправностью, и поэтому заказчик может позволить себе платить больше.
Но в нашем примере заказчику отделить «козлищ от агнцев» сложно с учетом неполноты информации о партнере, его истории и планах и издержек на углубление своих знаний на сей счет. В этом плане высокая неустойка, согласуемая сторонами, может несколько смягчать проблему информационной асимметрии. Соглашаясь заплатить большую неустойку на случай нарушения, должник сигнализирует кредитору о своей надежности и низких рисках столкнуться с нарушением им своих обязательств, а кредитор, предлагая в своей договорной проформе высокую неустойку, отпугивает от согласия вступить в договор тех, кто будет склонен нарушать договор и не щепетилен в делах. Для неаккуратных должников, которые нарушают договоры часто, выплата большой неустойки в случае нарушения будет куда более тяжелым бременем, чем для аккуратных, вероятность нарушения которыми договора крайне мала. Соответственно, доля аккуратных среди тех, кто готов заключить договор с кредитором на условиях, содержащих чувствительную неустойку, растет, а доля неаккуратных падает. Это позволяет кредитору учесть в своей субъективной оценке адекватной цены меньшее значение риска дефолта должника и предлагать должникам более выгодную для них цену, что расширяет возможности для заключения взаимовыгодных сделок.1.2.6. Ограничение ответственности
По умолчанию неустойка не является способом ограничения ответственности, и кредитор в силу ст. 394 ГК РФ может требовать взыскания убытков в сумме, превышающей размер неустойки, но договор или закон могут устанавливать исключительную неустойку, и тогда неустойка начинает играть еще одну функцию, выступая как способ ограничения договорной ответственности. Это ограничение может быть эффективным, за исключением случаев, когда нарушение было умышленным (п. 4 ст. 401 ГК РФ), а также когда такое условие пытается ограничить ответственность коммерсантов в потребительском договоре (подробнее об исключительной неустойке см. комментарий к ст. 394 ГК РФ).1.2.7. Эффективность реализации всех указанных функций
С учетом наличия ст. 333 ГК РФ и практики ее активного применения функции, указанные в п. 1.2.1–1.2.5 комментария к настоящей статье, реализуются лишь частично. Достаточно должнику представить аргументы и доказательства, заставляющие суд всерьез засомневаться в соразмерности неустойки и возникших убытков, измеряемых с опорой на объективные рыночные показатели, как появляется вероятность снижения неустойки, и, чтобы предотвратить реализацию этого сценария, кредитор вынужденно втягивается в доказывание своих убытков, хотя бы на уровне примерных показателей. Да, даже в этом случае положение кредитора несколько проще, чем при отсутствии неустойки и необходимости доказывать убытки на общих основаниях, так как ему для опровержения тезиса и аргументов должника о несоразмерности достаточно представить примерные расчеты реальных и более правдоподобные расчеты возможных убытков, но нельзя сказать, что кредитор, видя, что должник зародил у суда значимые сомнения в соразмерности неустойки, может сидеть на печи. Если кредитор будет пассивен и, с учетом аргументов и доказательств, представленных должником, суду будет казаться что неустойка значительно выше вероятных убытков, суд может снизить неустойку. В свете п. 2 ст. 333 ГК РФ, устанавливающего исключительность снижения неустойки, которую должен выплачивать коммерсант, при правильном применении данной нормы неустойка, подлежащая уплате коммерсантом, теоретически может реализовывать функцию облегчения доказывания более эффективно. Но даже в этом случае сказать, что наличие неустойки позволяет кредитору чувствовать себя абсолютно уверенно в плане перспектив взыскания оговоренной суммы, нельзя. Кроме того, реальная практика снижения даже такой неустойки, которая согласована в сугубо коммерческом договоре или установлена в законе на случай нарушения коммерсантом потребительского договора, не позволяет кредитору быть уверенным в том, что согласованная сумма будет реально взыскана без необходимости для него втягиваться в доказывание соразмерности неустойки и убытков.