– истечении пресекательного срока реализации договорной программы, которая должна была реализовываться при востребовании одной из сторон, если соответствующая сторона исполнение так и не востребовала; в качестве типичного примера можно привести ситуацию, когда ни одна из сторон в течение срока предварительного договора не потребовала заключения основного (Определение СКГД ВС РФ от 15 января 2019 г. № 18-КГ18-232).1.4. Темпоральный аспект
Вызывает некоторое сомнение указание на то, что задаток возвращается при прекращении обязательства по соглашению сторон или в силу невозможности исполнения, если такое прекращение произошло до начала исполнения. Представляется, что не стоит толковать данную норму a contrario и выводить из нее оставление задатка у кредитора при прекращении обеспеченного обязательства невозможностью исполнения или в связи с расторжением после начала его исполнения. Если, например, заказчик внес задаток, подрядчик приступил к исполнению, но после этого наступает объективная перманентная невозможность исполнения, прекращающая обязательство подрядчика, и при этом ни подрядчик, ни заказчик не отвечают за возникновение невозможности, блокирование возврата задатка не имеет под собой никаких оснований.
То же и в случае расторжения по соглашению: проведение какой-либо черты по линии «до или после начала исполнения» нелогично. Если стороны после начала исполнения договора аренды решили расторгнуть договор по соглашению не в связи с его нарушением одной из сторон, а просто обоюдно утратив интерес к сделке, задаток должен быть возвращен.2. Механика срабатывания охранительного эффекта задатка
Пункт 2 ст. 381 ГК РФ фиксирует то, как этот институт в принципе работает на охранительной стадии.2.1. Триггер для срабатывания охранительных функций задатка
Основанием для применения условия о задатке в качестве санкции (охранительного эффекта задатка) является, согласно п. 2 ст. 381 ГК РФ, «неисполнение договора». Речь в данном случае не идет о том, что задаток нельзя применить в случае ненадлежащего исполнения. Под неисполнением договора для целей настоящей нормы подразумевается не сам объективный характер нарушения (текущая просрочка), а правовой итог, к которому пришли отношения сторон в результате обстоятельств, за которые отвечает одна из сторон. Речь идет о трех основных сценариях.
Во-первых, охранительный эффект задатка срабатывает тогда, когда одна из сторон допустила существенное нарушение своих обязательств, а другая сторона правомерно расторгла договор в ответ на такое нарушение. При этом неважно, состояло ли спровоцировавшее расторжение договора нарушение в неисполнении (т.е. текущей просрочке), ненадлежащем исполнении или нарушении негативного обязательства. То же, если договор был расторгнут в ответ на выявление недостоверности договорных заверений.
Во-вторых, задаток как санкция сработает, если одна из сторон до наступления срока исполнения неправомерно заявляет о нежелании / неспособности исполнять в будущем обязательство, или возникают иные обстоятельства, за которые эта сторона отвечает и которые делают будущее существенное нарушение очевидным, а другая сторона в ответ на это предвидимое нарушение отказывается от договора по правилам п. 2 ст. 328 ГК РФ.
В-третьих, задаток может быть присвоен или истребован в двойном размере в случае прекращения договора по причине объективной перманентной невозможности исполнения по обстоятельствам, за которые отвечает одна из сторон.
Во всех трех случаях речь идет о срыве договорной программы по обстоятельствам, за которые отвечает либо плательщик, либо получатель задатка, и налицо условия для срабатывания охранительного эффекта задатка.
Таким образом, задаток выполняет ту же функцию, что и штраф, установленный на случай вынужденного срыва договора по обстоятельствам, за которые отвечает одна из сторон, и покрывающий убытки кредитора от такого срыва договорной программы (подробнее о такой неустойке см. комментарии к ст. 330 ГК РФ и п. 2 ст. 396 ГК РФ). Тот же подход отражен в § 338 ГГУ.
Соответственно, для реализации охранительного эффекта задатка договор должен одновременно или предварительно расторгаться в ответ на нарушение или предвидимое нарушение другой стороной договора (в судебном или внесудебном порядке), либо речь должна идти о том, что обязательства сторон ранее прекратились невозможностью исполнения по обстоятельствам, за которые отвечает одна из сторон договора. Так, покупатель не может требовать возврата двойного размера задатка из-за просрочки продавца в исполнении своего обязательства по передаче вещи в срок и одновременно настаивать на передаче вещи в натуре.2.2. Обоюдоострый характер задатка
Как видно из указанной нормы, задаток носит «обоюдоострый» характер и выступает в качестве меры ответственности в отношении случаев срыва договорной программы по обстоятельствам, за которые отвечает любая из сторон договора. Если договор срывается в рамках такого сценария (например, по причине случившегося или предвидимого существенного нарушения одной из сторон договора и последовавшего отказа контрагента от договора либо в силу прекращения обязательств невозможностью исполнения по обстоятельствам, за которые отвечает одна из сторон), охранительный эффект задатка защищает пострадавшую сторону, независимо от того, являлась ли она плательщиком или получателем задатка. Если пострадавшей стороной является получатель задатка, он присваивает его; если плательщик – он может истребовать возврат задатка в двойном размере.
В некоторых странах задаток в принципе не является обоюдоострым по умолчанию и предоставляет защиту только получателю задатка (например, § 338 ГГУ). Но российский закон исходит из того, что обоюдоострый характер является квалифицирующим признаком задатка. Если стороны назвали свое соглашение задатком, перспектива созревания обязанности вернуть сумму задатка в двойном размере будет считаться подразумеваемой.
Но могут ли стороны эксплицитно согласовать асимметричный задаток? В принципе, абсолютно законно условие о том, что при нарушении договора стороной, получившей некий аванс, у плательщика нет права требовать возвращения этой суммы в двойном размере или с применением некоей иной пропорции, которая позволяет структурировать ответственность получателя такого платежа, и установили, что в таком сценарии подлежит возврату только уплаченная сумма, а в случае срыва договора по обстоятельствам, за которые отвечает плательщик этой суммы, получатель может присвоить его себе. Но так как эта воля сторон явным образом расходится с квалифицирующими признаками задатка, логично, видимо, считать, что стороны договорились о праве получателя аванса присвоить его себе в качестве штрафа в случае нарушения договора другой стороной и вынужденного расторжения договора. В контексте российского права нет смысла здесь говорить об асимметричной вариации задатка, иначе мы потеряем отличие между задатком и уплатой обеспечительного платежа в счет возможного долга по уплате штрафа.2.3. Возможность отступления от правил о полном присвоении и возврате в двойном размере
Естественно, в силу принципа свободы договора стороны могут договориться о том, что, в случае нарушения договора плательщиком задатка, последний при определенных условиях присваивается получателем не в полном объеме, а частично (например, при нарушении договора при отсутствии вины присваивается только 70% задатка).
Также стороны могут договориться о том, что при нарушении договора получателем задатка он помимо возвращения полученной суммы уплачивает сверх этого не 100% от полученной суммы, а 70% или 150%. Неустоечный элемент задатка при его применении в целях защиты плательщика задатка равен 100% от суммы полученного задатка лишь по умолчанию, стороны могут отступить от установленных диспозитивно пропорций. Причем этот неустоечный элемент в задатке на случай срыва договора по обстоятельствам, за которые отвечает получатель задатка, может отличаться от того, сколько может потерять плательщик задатка в случае срыва договора по обстоятельствам, за которые отвечает последний. Например, стороны могут согласовать, что при срыве договора из-за нарушения, допущенного плательщиком, тот теряет всю сумму задатка, а при срыве договора из-за нарушения договора получателем возвращается не двойной размер задатка, а 150% от размера уплаченного задатка (получается, что неустоечный элемент в последнем сценарии меньше в два раза). Это вполне допустимо, как и допустимо установление в одном договоре разных уровней неустоек для случаев нарушения обязательств одной или другой сторонами.2.4. Механика присвоения
Если охранительный эффект задатка срабатывает в сценарии срыва договора по обстоятельствам, за которые отвечает плательщик задатка, реверсивное право требования возврата задатка просто не возникает, и эту сумму получатель возвращать не обязан. Заявлять о присвоении в такой ситуации, видимо, не нужно. Закон этого не требует, и какой-либо интерес нарушителя в том, чтобы узнать о присвоении, не очевиден. Если он узнал об отказе от договора в ответ на свое нарушение или узнал о прекращающей его обязательство невозможности исполнения, за которую он отвечает, он не может не знать, что это обстоятельство будет означать в отношении судьбы задатка в рамках согласованной программы договорных правоотношений.2.5. Специфика частичного срыва договорной программы
Интересный вопрос возникает в ситуации, когда договор был взаимно исполнен сторонами частично прежде, чем он был расторгнут в ответ на существенное нарушение, или прежде, чем наступила объективная перманентная невозможность исполнения, которая прекратила возможность дальнейшей реализации всего масштаба синаллагмы. Если в результате расторжения или прекращения договора в силу невозможности исполнения часть синаллагмы остается реализованной и в этой части стороны не присуждаются к взаимному возврату полученного, а прекращение договорной программы действует строго на будущее, по сути, происходит изменение масштабов синаллагмы. Логично ли в таком случае срабатывание всего объема охранительного эффекта задатка (присвоение всей суммы задатка или истребование возврата задатка в двойном размере)?