В результате это в значительной степени сбивает эффективность реализации отмеченных выше функций.
Что касается функции ограничения ответственности (п. 1.2.6 комментария к настоящей статье), то следует напомнить, что и эта функция не срабатывает в ряде ситуаций: речь идет о недопустимости включения таких условий в потребительский договор в целях ограничения прав потребителей (п. 2 ст. 400 ГК РФ), а также неэффективности данных условий в ситуации умышленного нарушения (п. 4 ст. 401 ГК РФ).1.3. Деньги как объект обязательства по уплате неустойки
Согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ, неустойка предполагает взыскание с должника оговоренной в законе или договоре денежной суммы. Но так ли непреложен этот квалифицирующий признак конструкции неустойки?
Если объектом дополнительного охранительного обязательства, которое по соглашению сторон возникает (созревает) в случае нарушения должником основного обязательства, является товар или иное имущество, которые нарушитель должен безвозмездно передать кредитору, то, согласно практике ВАС РФ и ВС РФ, формально-юридически речь идет не о неустойке. Суды считают, что здесь не соблюдается один из квалифицирующих признаков конструкции неустойки: денежный характер охранительного предоставления. В начале 2000-х гг. суды нередко признавали «товарные неустойки» недействительными, считая денежный характер неустойки императивной нормой. Эта практика была в корне ошибочной, так как денежный характер охранительного обязательства – это не императивная норма в рамках правового режима неустойки, а квалифицирующий признак конструкции неустойки. С учетом свободы заключения непоименованных обязательственных соглашений (ст. 421 ГК РФ), если соглашение сторон не соответствует квалифицирующему признаку поименованной договорной конструкции, это означает отнюдь не недействительность соглашения, а просто его иную квалификацию, в крайнем случае – квалификацию соглашения в качестве непоименованного. ВАС РФ в 2011 г. пошел именно по этому либеральному пути. В п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. № 81 он разъяснил, что речь здесь идет о законной непоименованной мере ответственности, уточнив, что в силу сходства правоотношений к такой мере ответственности подлежат применению по аналогии закона правила ст. 333 ГК РФ о снижении несоразмерной неустойки. Этот же подход признал и ВС РФ (см. п. 60 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. № 7).
Более того, нет никаких сомнений в том, что к такой санкции применимы и иные правила о неустойке: это и правила п. 1–3 ст. 401 ГК РФ об освобождении от уплаты такой неустойки в случае освобождения должника от ответственности, и нормы ст. 394 ГК РФ о зачетном соотношении такой санкции с убытками.
При этом и ВАС РФ, и ВС РФ в указанных выше разъяснениях говорили почему-то только о ситуации, когда предметом такого согласованного дополнительного охранительного предоставления являются вещи (в разъяснениях ВАС РФ) или имущество (в разъяснениях ВС РФ), которые определяются родовыми признаками. Но нет особых сомнений в том, что объектом охранительного обязательства должника, созревающего в случае нарушения им основного регулятивного обязательства, может быть и передача индивидуально-определенной вещи или таким же образом определенного бестелесного имущества (например, уникальное право требования, исключительное право). Такой объект предоставления не исключает применение всех общих правил о неустойке.
Некоторые из правил о неустойке будут применяться к неустойке, предметом которой является неденежное предоставление, с необходимыми адаптациями. Например, если в качестве санкции за нарушение должник должен безвозмездно передать кредитору свой автомобиль, и стоимость последнего явно несоразмерна последствиям нарушения, суд на основе ст. 333 ГК РФ может присудить автомобиль с одновременным присуждением в пользу ответчика соответствующей компенсации, дабы обеспечить соразмерность санкции и последствий нарушения. При применении же ст. 394 ГК РФ к «товарной неустойке» мы будем проводить оценку отчуждаемого в качестве санкции имущества и довзыскивать разницу между размером убытков и такой оценкой.
Но правы ли высшие суды концептуально, считая, что условие об охранительном неденежном предоставлении в качестве санкции за нарушение основного обязательства является законной, но непоименованной конструкцией? С учетом того, что к описанному условию об охранительном неденежном предоставлении применимы, судя по всему, все нормы о неустойке, было бы логично расширительно интерпретировать такой квалифицирующий признак института неустойки, как денежный характер охранительного обязательства нарушителя, и тогда подобную неденежную неустойку можно было бы квалифицировать как особую разновидность неустойки. Это решение кажется более логичным.
Более того, можно было бы пойти дальше и отнести к неустойке и такое условие, которое возлагает на нарушителя некоего первичного регулятивного обязательства новое дополнительное обязательство безвозмездно оказать некую услугу или выполнить работу. Например, при таком подходе, если договор займа оговаривает, что в случае просрочки в возврате займа, выданного салону красоты, заемщик обязуется стричь займодавца бесплатно в течение всего периода просрочки, налицо неустойка.1.4. Нестандартные вариации неустойки1.4.1. Условие о лишении нарушителя обязательства своего имущественного права
Неустойкой должно признаваться условие о «присвоении» пострадавшим от нарушения договора кредитором аванса (предоплаты) или его заранее определенной части в связи с таким нарушением или расторжением пострадавшей стороной нарушенного договора. Механизмом «присвоения» является зачет требования нарушителя договора о возврате ему аванса и подразумеваемого условия об уплате нарушителем договора штрафа.
В судебной практике имеются примеры, когда суд признает это условие о присвоении аванса в случае расторжения договора по причине нарушения, допущенного плательщиком, особым способом покрытия убытков и указывает на то, что соответствующая сумма может быть правомерно «присвоена» только в размере, соответствующем фактическим убыткам кредитора (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 6 декабря 2011 г. № 9860/11). Такой подход вполне обоснован в отношении тех случаев, когда стороны в договоре согласовали право кредитора присвоить аванс в сумме, соответствующей его убыткам, тем самым просто напомнив самим себе о праве на зачет. Но там, где стороны согласовали присвоение аванса в полном или ином заранее определенном размере в качестве санкции за нарушение договора (в сценарии расторжения нарушенного договора), соответствующее условие следует рассматривать именно как договорную неустойку, реализуемую посредством зачета притязания кредитора на эту неустойку, с одной стороны, и встречного притязания нарушителя о возврате аванса – с другой. В случае явной несоразмерности суммы присвоенного аванса размеру убытков и иных негативных последствий нарушения должник может потребовать возврата ему части такого аванса на основании ст. 333 ГК РФ; убытки с нарушителя будут взыскиваться по общему правилу в сумме, превышающей размер такого присвоения (ст. 394 ГК РФ); реализовать такое присвоение при наличии оснований для освобождения от ответственности не получится (п. 2 ст. 330 ГК РФ) и т.п.
Кроме того, в качестве неустойки следует квалифицировать и любое иное условие о праве пострадавшей стороны заявить о лишении нарушителя обязательства его имущественного права требования к пострадавшей стороне в связи с нарушением. Дополнительное имущественное предоставление охранительного характера здесь осуществляется в форме реализации пострадавшей от нарушения стороной секундарного права, направленного на освобождение себя от долга с имущественным содержанием. По сути, здесь также речь идет о подразумеваемом обязательстве уплатить неустойку, размер которой будет равен размеру долга кредитора перед нарушителем, и зачете таких взаимных требований.
Наконец, в договоре может быть предусмотрено, что такое присвоение будет происходить автоматически в момент расторжения нарушенного договора (по сути, это будет условие об автоматическом договорном зачете неустойки к телу долга пострадавшей стороны).1.4.2. Условие о привязанной к нарушению автоматической или происходящей по заявлению кредитора коррекции договорной цены
Следует квалифицировать в качестве договорной неустойки условие договора, которое предусматривает на случай нарушения договора автоматическую коррекцию цены договора не в пользу нарушителя. К таким случаям, в частности, относятся условия об увеличении цены договора (в том числе процентов по займу (кредиту)) при просрочке плательщика. В п. 15 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. № 13/14 повышение начисляемых до начала просрочки процентов по кредиту в связи с попаданием заемщика в просрочку признано установлением в договоре меры ответственности в виде иного размера процентов по ст. 395 ГК РФ. Аналогичный подход закреплен и в п. 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. № 147. Более правильным было бы считать это повышение процента по кредиту (займу) на заранее установленную величину договорной неустойкой. Впрочем, в силу того что проценты годовые по ст. 395 ГК РФ являются, по существу, законной диспозитивной неустойкой (подробнее см. комментарий к ст. 395 ГК РФ), установление в договоре иного размера процентов является договорной неустойкой. Так что данное противоречие носит лишь видимый характер.
То же касается и условия договора о том, что цена товара, проданного с отсрочкой платежа, увеличивается за каждый день просрочки в оплате на 0,1% в день.
Кроме того, к категории неустойки следует отнести условие об автоматическом уменьшении подлежащей уплате плательщиком цены при просрочке контрагента в исполнении встречного неденежного обязательства (в этом случае содержание такого условия идентично по своим последствиям установлению пеней за просрочку в исполнении неденежного обязательства и согласования автоматического зачета этих пеней и основного встречного долга контрагента), условие о применении повышающего коэффициента к цене потребленной энергии при превышении установленных лимитов потребления (Постановление