Президиума ВАС РФ от 8 декабря 2009 г. № 10313/09), условие о лишении покупателя, нарушившего договор, предоставленной скидки за ранее отгруженные партии, а также условие о предоставлении скидки за отгруженный товар только при его своевременной оплате и т.п.
Все подобные условия о ценовой корректировке в связи с допущенным нарушением, как бы они ни были выражены, по своей сути увеличивают финансовые обязательства нарушителя или уменьшают в привязке к нарушению размер встречного обязательственного притязания нарушителя к пострадавшей стороне. Тот факт, что стороны не именуют эти положения договора неустойкой, сути не меняет, так как квалификация тех или иных условий осуществляется не на основе того, как стороны назвали это условие сделки, а на основе анализа его содержания. Если налицо все квалифицирующие признаки неустойки (возложение на должника бремени осуществления дополнительного имущественного предоставления в заранее определенном или определимом, но не привязанном к объему действительных убытков, объеме в связи с нарушением обязательства), мы имеем дело с неустойкой, и использованные сторонами подобные приемы камуфлирования значения не имеют.
В принципе, все то же самое с необходимыми адаптациями применимо и к оговоркам о предоставлении пострадавшему от нарушения обязательства кредитору секундарного права в одностороннем порядке изменить условие о цене в невыгодную для нарушителя сторону.1.4.3. Право на заключение возмездного соглашения по заведомо нерыночной цене
Если в результате нарушения обязательства согласно условиям договора нарушитель по заявлению или требованию пострадавшего кредитора вынужден произвести отчуждение в его пользу определенного имущества по явно заниженной цене, налицо также институт, обладающий признаками неустойки или непоименованной меры ответственности, к которой правила о неустойке применимы по аналогии. Главное, чтобы триггером для выкупа было нарушение договора, и цена выкупа была определена как заведомо заниженная. Такие конструкции (штрафной опцион) широко распространены в практике заключения корпоративных договоров.
Например, правила о неустойке (в частности, о зачетном соотношении с убытками, о снижении несоразмерной неустойки и об освобождении от такой ответственности по правилам п. 1–3 ст. 401 ГК РФ) должны здесь применяться. При применении этих правил следует учитывать, что неустоечный элемент здесь проявляется в согласованном заведомом разрыве между заранее согласованной ценой выкупа и объективной стоимостью отчуждаемого имущества. Поэтому правило ст. 333 ГК РФ будет применяться к этому неустоечному элементу цены выкупа. Тот же неустоечный элемент будет учитываться и при применении правила о зачетном соотношении неустойки и убытков (ст. 394 ГК РФ).
Впрочем, здесь могут возникать спорные вопросы квалификации, когда определенная цена выкупа вполне соответствовала рыночному уровню на момент заключения соглашения об опционе, но оказалась значительно ниже резко выросшего рыночного уровня к моменту нарушения и акцепта по штрафному опциону, триггером для срабатывания которого являлось нарушение договора, либо, наоборот, на момент согласования цены выкупа она была явно ниже рыночного уровня, но к моменту нарушения и акцепта по опциону из-за падения рыночных цен выкупная цена оказалась вполне соответствующей рыночному уровню или даже выше последнего. Как представляется, в первом случае о штрафе говорить сложно; во втором – можно.
То же с необходимыми адаптациями применимо и к привязанному к нарушению обязательства опциону на продажу принадлежащего кредитору актива нарушившему договор должнику по заведомо завышенной цене. Например, стороны корпоративного договора могут договориться о том, что, если одна из сторон нарушит свое обязательство не конкурировать с созданным ими совместным предприятием, другая сторона вправе заявить акцепт по пут-опциону на продажу своей доли в совместном предприятии нарушителю по заведомо завышенной цене. Соответствующая ценовая разница может рассматриваться как неустойка с применением к ней правил ГК РФ о неустойке, включая ст. 333 ГК РФ.1.4.4. Иные примеры
На практике возникает и множество других подобных вариантов установления неустойки под видом неких иных условий договора.
Например, представим, что в договоре займа указано, что в случае допущения заемщиком просрочки в возврате займа начисленные ранее проценты за пользование займом автоматически капитализируют тело основного долга. Данное условие приводит к тому, что на будущее проценты за пользование и пени за просрочку начнут начисляться на увеличившуюся базу, что, по сути, означает такую автоматическую реструктуризацию условий договора в привязке к нарушению, которая увеличивает финансовое бремя заемщика. Думается, что здесь можно говорить о неустоечной природе такой договоренности. Такова и судебная практика ВС РФ (см. Определение СКГД ВС РФ от 13 декабря 2016 г. № 44-КГ16-30).1.5. Спорные аспекты квалификации
На практике нередко возникают более спорные случаи квалификации соглашения как направленного на установление неустойки.1.5.1.Коррекция цены без привязки к нарушению
Иногда стороны привязывают автоматическую коррекцию цены или предоставление одной из сторон секундарного права изменить цену не к факту нарушения договорного обязательства одной из сторон, а к формально правомерному поведению соответствующей стороны, но при этом очевидно, что угроза такой коррекции направлена на то, чтобы подтолкнуть сторону к избеганию того или иного формально правомерного поведения. В ряде случаев результат, который достигается таким образом, практически идентичен тому, который имел бы место, если бы в договоре были закреплены обязательство и неустойка за его нарушение.
Например, в договоре купли-продажи доли в ООО часто устанавливается обязанность продавца, являвшегося основателем продаваемого бизнеса, не конкурировать в течение некоего срока с обществом, долю которого он продает, и штраф в случае нарушения такой обязанности. Однако стороны могут пойти и по иному пути: не включать в договор обязательство не конкурировать, но предусмотреть, что в случае открытия продавцом конкурирующего бизнеса цена сделки снижается и часть цены, подлежащей уплате покупателем, погашается.
Другой пример: вместо стандартного условия о неустойке за просрочку размером в 1 тыс. руб. за каждый день просрочки в оплате поставленного товара стороны могут согласовать длительный (например, трехлетний) срок на оплату, предоставить плательщику право на досрочное исполнение и установить систему скидок на случай досрочного погашения долга (скидка в 1 тыс. руб. за каждый день досрочного платежа). Оба варианта чисто математически могут быть идентичны.
Во всех подобных случаях коррекция цены не привязана к факту нарушения некоего обязательства, и, следовательно, не соответствует одному из квалифицирующих признаков неустойки как меры ответственности, что с формальной точки зрения исключает квалификацию такого условия в качестве неустойки и применение соответствующих элементов правового режима неустойки (например, снижение судом по ст. 333 ГК РФ, освобождение от уплаты неустойки в случае отсутствия оснований для привлечения к ответственности по ст. 401 ГК РФ и т.п.). Это отчасти компенсируется тем, что факт отсутствия нарушения исключает возможность взыскания с должника убытков. Но если соответствующая коррекция цены достаточно существенна, вопрос о взыскании убытков может не быть особенно актуальным для кредитора, так как все негативные последствия нежелательного поведения должника могут с лихвой покрываться соответствующей ценовой коррекцией.
С одной стороны, вызывает некоторые сомнения тот факт, что столь нехитрыми приемами договорной техники стороны могут полностью исключить применение правового режима неустойки, обеспечивающего определенный баланс интересов стороны, но при этом достичь результата, практически идентичного тому, который, как правило, достигается за счет обычного условия о неустойке. Право противится столь драматически разному отношению к по сути идентичным феноменам.
С другой стороны, если суды начнут квалифицировать такие условия в качестве неустойки и реконструировать подразумеваемое обязательство, не зайдет ли право слишком далеко в ограничении свободы договора? Всегда ли можно четко определить, что стороны пытались действительно таким соглашением прикрыть свою истинную волю на установление обязательства и санкции за его нарушение или недобросовестно обойти закон? Если покупатель не готов платить за контрольную долю в ООО цену в 300 тыс. руб., если у общества не окажется того или иного актива, а готов платить за эту долю только 200 тыс. руб., и это отражено в условии о ценовой корректировке, можем ли мы уверенно сказать, что стороны имели в виду согласовать неустойку размером в 100 тыс. руб. на случай нарушения подразумеваемого обязательства обеспечить наличие такого актива на балансе общества к моменту переоформления доли на покупателя?
Эти вопросы пока в российском праве не имеют однозначного ответа. Более того, они являются достаточно спорными и в зарубежном праве.1.5.2. Условие о корректировке цены на фоне выросших рисков
Споры может вызывать и такая ситуация, когда договор предусматривает корректировку цены в связи с нарушением, но сама корректировка приводит цену в соответствие с выросшим в связи с нарушением уровнем риска.
Например, в п. 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. № 147 указано, что условие договора кредита о повышении размера процентов в случае ухудшения условий обеспечения кредита, а также уменьшения определенных в договоре показателей финансово-хозяйственной деятельности заемщика не может рассматриваться как условие об ответственности за нарушение обязательства по возврату кредита, и, соответственно, оснований для применения ст. 333 ГК РФ нет.
Может ли данное разъяснение применяться и в тех случаях, когда поддержание ликвидности обеспечения или избегание тех или иных действий, которые могут привести к ухудшению показателей финансово-хозяйственной деятельности, входили в предмет дополнительных обязательств заемщика? Текст разъяснения ВАС РФ наводит на утвердительный ответ. Получается, что, по мнению ВАС РФ, приведение цены в соответствие с выросшим уровнем кредитного риска не рассматривается как мера ответственности. Но если так, то ВАС РФ не объясняет повышение процентной ставки в ответ на возникшую просрочку в оплате тем же образом, а говорит о мере ответственности? Ведь очевидно, что в условиях уже возникшей просрочки риск окончательного дефолта выше, банк вынужден формировать дополнительные резервы, и приведение процента в соответствие с этим выросшим уровня риска может иметь задачу сбалансировать цену и риски.