одержателя и внесением соответствующей регистрационной записи, с другой стороны, представляется вполне нормальной. В период между переходом права и внесением записи о смене залогодержателя прежний кредитор не сможет осуществить залоговые права посредством обращения взыскания на предмет залога, не будучи уже кредитором по обеспеченному требованию, но сам залог не должен безвозвратно прекращаться. Иное прочтение закона абсурдно.
По сути, в контексте подлежащих правоустанавливающей регистрации видов залога норма п. 1 ст. 384 ГК РФ об автоматическом переходе обеспечительных прав не работает, вместо этого из данной нормы следует возникновение по умолчанию обязанности исходного кредитора совершить действия, направленные на регистрацию перехода прав залога. Исключением являются случаи универсального преемства, в рамках которого право залога переходит независимо от отсутствия регистрации такого перехода (подробнее см. комментарий к ст. 8.1 ГК РФ в рамках другого тома серии #Глосса46).
Но могут ли сами стороны отложить переход акцессорных обеспечительных прав, не отсрочивая переход обеспеченного требования? Например, в соглашении, на основании которого происходит возмездная уступка требования, может быть установлено, что само требование переходит к покупателю немедленно, а права по поручительству или залогу – только с момента внесения покупной цены за уступаемое право. Такая возможность была прямо признана в Определении СКЭС ВС РФ от 1 апреля 2019 г. № 304-ЭС17-1382 (8). Суд посчитал, что на период до перехода прав по залогу последний сохраняется в руках исходного кредитора. Более того, Суд допустил, что залогодержатель, утративший свое обеспеченное требование, вправе обратиться на фоне банкротства должника с заявлением об установлении залогового требования в реестре требований кредиторов банкрота, дабы не пропустить соответствующий срок: «…Цедент как правопредшественник имел возможность позаботиться о правах цессионария и установить свое залоговое требование к должнику в реестре, с тем чтобы в дальнейшем после исполнения условий договора цессии, связывающих переход обеспечительных прав с полной оплатой, можно было осуществить процессуальное правопреемство в реестре требований кредиторов». Вряд ли бы Суд допустил участие цедента-залогодержателя в распределении имущества должника (аналог фактического взыскания долга), так как это лишало бы право залога акцессорности вопреки его природе. Но сама возможность согласования временного разрыва между переходом обеспеченного требования и обеспечительных прав была признана, равно как и совершения залогодержателем тех или иных действий, направленных на охрану интересов нового кредитора на период до перехода прав по обеспечению.
В целом данное решение, уточняющее идею акцессорности следования, кажется при первом приближении приемлемым проявлением договорной свободы. Исходный кредитор на некоторое время может оказаться фидуциарным «держателем» обеспечительных прав и должен предпринимать разумные меры к охране этих прав в интересах нового кредитора, ожидающего перехода обеспечительных прав. Впрочем, спорным является вопрос о том, может ли такая задержка быть безграничной по своей продолжительности. Мыслимо ли, что годами, скажем, ипотека, предполагающая обременение имущества залогодателя, будет сохраняться, несмотря на то что права залога будут принадлежать лицу, не являющемуся кредитором по обеспеченному требованию?
При этом, если в силу условий договора, на основании которого происходит уступка, обеспечительные права не переходят к новому кредитору и стороны не согласовали отложенный переход таких прав, можно предположить, что такие обеспечения прекращаются. По крайней мере это решение лучше согласуется с природой акцессорных обеспечений. Вряд ли здесь стоит усложнять регулирование, используя концепцию «заморозки» обеспечительных прав, с учетом теоретической возможности того, что когда-нибудь обеспечительные права могут быть «разморожены» за счет их сепаратной уступки новому кредитору, к которому ранее перешло обеспеченное требование, или обратной уступки обеспеченного требования в пользу исходного кредитора, в руках которого остались обеспечения. Права по акцессорным обеспечениям не могут быть принципиально «оторваны» от основного требования (применительно к залогу см. п. 2 ст. 354 ГК РФ; по аналогии закона это правило может применяться к поручительству). Впрочем, вопрос требует дополнительного анализа.
Особый случай может быть налицо в ситуации, когда происходит кумулятивный переход права требования с образованием активной солидарной множественности (ст. 326 ГК РФ). Как отмечалось в комментарии к ст. 382 ГК РФ, данная опция, видимо, вполне может признаваться. В такой ситуации цедент остается кредитором должника в обеспеченном обязательстве, но наделяет цессионария солидарным требованием к должнику. Теоретически здесь по соглашению сторон право требования может перейти к цессионарию как необеспеченное, что не позволит цессионарию воспользоваться обеспечительными правами, но при этом обеспечение не прекратится, так как цедент, оставаясь солидарным кредитором, сохраняет данные права и возможность обратиться с требованием к поручителю или обратить взыскание на залог. Вопрос о последствиях реализации обеспечительных прав цедента и получения им удовлетворения за счет предмета залога или имущественной массы поручителя в отношениях между сокредиторами должен предопределяться существом отношений между ними и условиями соглашения, на основании которого происходит кумулятивная уступка. Впрочем, о какой-либо судебной практике высших судов, проясняющих контуры этой модели, нам неизвестно.1.2.2. Независимая гарантия
Особые правила установлены для прав по независимой гарантии. Здесь правило о подразумеваемом преемстве в обеспечительном праве при переходе обеспечиваемого права не срабатывает в силу ст. 372 ГК РФ как минимум в контексте ситуации уступки. В силу абзаца второго п. 1 ст. 372 ГК РФ права по гарантии могут уступаться только тому, кому уступается основное обеспеченное требование, и это вполне соответствует тому решению, которое применяется к поручительству. Но отличие состоит в том, что в силу абзаца первого п. 1 ст. 372 ГК РФ по общему правилу независимая гарантия является нетрансферабельной, и права по ней не могут «передаваться» третьим лицам. Иное должно быть указано прямо в условиях гарантии. Более того, в силу п. 2 ст. 372 ГК РФ даже при наличии в условиях гарантии положения о допустимости «передачи» прав по гарантии третьему лицу, к которому переходит основное требование, по общему правилу, если иное не следует из условий гарантии, на «передачу» прав по гарантии требуется согласие гаранта. Это регулирование наводит на мысль о том, что, даже если в условиях гарантии указано на возможность уступки прав из нее, такое обеспечительное право переходит к новому кредитору на основании отдельной сделки цессии такого обеспечительного права.
Идея установить в качестве общего правила нетрансферабельность прав по независимой гарантии может быть предметом дискуссий, но в любом случае очевидно, что отсутствует потребность в совершении отдельной сделки цессии при наличии в условиях гарантии разрешения на уступку прав по гарантии без необходимости получения отдельного согласия гаранта. В такой ситуации было бы логично исходить из полноценной акцессорности следования обеспечительных прав по п. 1 ст. 384 ГК РФ и идеи о подразумеваемом переходе прав по гарантии.
Не вполне ясно, будет ли норма о действующем по умолчанию запрете «передачи» прав по гарантии применяться к ситуации суброгации. Если, например, требование было обеспечено независимой гарантией и поручительством и требование кредитора удовлетворил поручитель, перейдет ли к поручителю автоматически в силу комментируемой нормы обеспечительное требование к гаранту? То же, если требование кредитора было погашено третьим лицом на основании правил п. 2 и п. 5 ст. 313 ГК РФ. Есть основания думать, что законодатель под «передачей» прав по гарантии имел в виду и переход таких прав в силу суброгации, но вопрос в полной мере не прояснен.
Также непроясненным остается вопрос о судьбе независимой гарантии при универсальном преемстве на стороне кредитора в результате наследования или реорганизации. Как представляется, как минимум здесь вполне можно обсуждать автоматический переход и требования бенефициара к гаранту.
Остается отметить, что теоретически для сохранения прав по гарантии при при переходе обеспеченного требования в результате цессии может использоваться модель кумулятивной уступки с сохранением за исходным кредитором обеспеченного требования и наделением цессионария статусом солидарного кредитора. В такой ситуации, если должник впадает в просрочку, к гаранту за выплатой может обратиться только цедент, а полученное от гаранта он, согласно условиям договора, на основании которого происходила уступка, может быть обязан передать цессионарию.1.2.3. Право удержания и заклад
Сложный вопрос касается права удержания и заклада (посессорного / ручного залога). Сложность состоит в том, что данные обеспечительные механизмы увязаны сохранением у кредитора владения вещью.
Если денежное требование ретентора или владеющего предметом заклада залогодержателя к собственнику-должнику перешло третьему лицу в результате наследования или реорганизации в форме слияния или присоединения вместе с владением соответствующей вещью, универсальное преемство в требовании с одновременным переходом обеспечительного права налицо. Норма п. 1 ст. 384 ГК РФ здесь вполне применима.
Но предположим, что происходит уступка или суброгация обеспеченного требования. Возможна ли передача владения новому кредитору в целях сохранения обеспеченного характера переходящего требования?
Если возможность такой передачи оговорена в договоре с должником, вопрос не встает. Также данный вопрос отпадает, если должник дал согласие на эту передачу ad hoc. Но что, если такие договоренность или согласие отсутствуют? Может ли ломбард не просто уступить свое требование к заемщику, но и передать цессионарию сданную в заклад вещь заемщика? Может ли подрядчик, реализовавший право удержания сданной ему в ремонт вещи заказчика в связи с наличием у него оспариваемого заказчиком требования об оплате дополнительных работ, не просто уступить данное требование третьему лицу, но еще и передать такому третьему лицу владение вещью, собственником которой является заказчик?