Но речь тем самым идет уже не только о функционировании идей, а об их изменении, о том, что в иной ситуации прежние, вполне оформленные и устоявшиеся идеи раскрывают в себе – в столкновении с инородным окружением – возможности, ранее в них неразличимые, в некотором смысле отсылают к своим основаниям, которые нет нужды проговаривать в изначальной ситуации, поскольку там данные основания выступают «общим местом», тем, что не ставится под вопрос – и в силу этого не нуждается в осмыслении.
Поскольку в отечественной традиции ценность права сомнительна, то русский либерализм второй половины XIX – начала XX века оказывается вынужденным осмыслять и доказывать ценность права, его онтологическую, антропологическую и социальную значимость. По мнению Валицкого, ситуация в данном случае аналогична той, которую анализирует Лукач: то, что было порождено местными исключительными условиями, в изменившейся ситуации оказывается имеющим куда более широкий интерес и значимость, поскольку кризис либерализма стал на протяжении XX века общеевропейским и многие из интеллектуальных проблем, порожденных российскими условиями, стали общезначимыми или, во всяком случае, созвучными проблемам современным.
До некоторой степени вызывает сомнение тезис Валицкого, согласно которому к либеральной философии права можно причислить лишь тех, кто признает абсолютную ценность права, – в такой формулировке даже и отобранные Валицким шесть мыслителей не могут быть целиком отнесены к либерализму (так, например, для Соловьева ценность права носит относительный характер – минимума морали, необходимого в силу земного несовершенства человеческой природы в ее падшем состоянии; сходную позицию занимает и Новгородцев, с меньшим акцентированием религиозных моментов; Петражицкий создает учение о преодолении права в любви, дистанцируясь при этом от религиозной философии); за пределами рассмотрения остается и неудобная с точки зрения создаваемой Валицким схемы интеллектуальной истории фигура И. А. Ильина (лишь один раз, да и то в случайном контексте, упомянутая в работе – с. 439), чья философия права в существенных моментах опирается на мысль Новгородцева и продолжает ее. С другой стороны, выведение славянофилов за рамки либеральной традиции существенно деформирует облик русского либерализма – если и можно согласиться с Валицким, что славянофильство как таковое на всем протяжении своей интеллектуальной эволюции характеризуется пренебрежением к праву, отождествляемому с государственным велением-приказом, то при этом остается за пределами внимания акцент славянофилов на ограничении государственной законодательной активности, признание ценности вырабатываемых «обычных норм» и т. п. Как раз славянофильство, в особенности славянофильство 60-х годов (представленное И. С. Аксаковым и Ю. Ф. Самариным), хорошо укладывается в заявленный исходный тезис Валицкого о внутренней разновременности интеллектуальных влияний и внешнего и внутреннего контекста, где консервативные мотивы переплетаются с либерализмом, нередко достаточно радикального толка (например, выступление 1862 года за ликвидацию сословного статуса дворянства, постоянное внимание к проблеме «земли» и земского представительства, акцент на низовом самоуправлении и на обычном праве). То есть либерализм сужается Валицким до привычной, классической, «западнической» формы, а формы его инобытия оказываются за пределами рассмотрения, не опознаются в качестве составных частей либеральной традиции. Как отмечает Р. З. Хестанов, у Валицкого «целостность генеральной линии изложения достигается за счет жертвы исключительно важными деталями, которые, если брать каждый его персонаж в отдельности, никак не сочетаются друг с другом и не поддаются систематической организации» (Хестанов, 2001: 50) – тем с большей легкостью приносятся в жертву «промежуточные» фигуры или сложные интеллектуальные ситуации, которые не удается однозначно включить в схему.
Впрочем, как указывает сам автор, он не претендует на написание общей истории философии права русского либерализма, ограничиваясь анализом взглядов шести мыслителей: Б. Н. Чичерина, Вл. С. Соловьева, Л. И. Петражицкого, П. И. Новгородцева, Б. А. Кистяковского и С. И. Гессена, отобранных по принципу принадлежности к взглядам, отличным от «господствующей русской традиции недоверия к праву», а именно разделявших «образ мышления, возвышающий закон и акцентирующий необходимость превратить Россию в правовое государство. Сила этого движения может быть оценена не числом его приверженцев, а скорее уровнем теоретических достижений. <…> это движение было ограничено рамками достаточно узкой интеллектуальной элиты, но само его существование было исторически важно» (с. 133).
Анализ Валицкого опирается на предложенную Евгением Каменкой (Kamenka &Tay, 1980: 7; Kamenka &Tay, 1983: 107–122) модель трех парадигм «общественной идеологии, общественной организации, права и управления» (с. 11):
1) парадигма Gemeinschaft, или органическая общинно-семейная,
2) парадигма Gesellschaft, или контрактная торгово– индивидуалистическая и
3) парадигма административно– бюрократическая.
Если первой присуще недоверие к праву как формализованной, отчужденной сфере, разрушающей или по крайней мере деформирующей то содержание «реальной», «непосредственной» жизни, с которой оно работает, то третья рассматривает право инструментально, как систему государственных приказов, «орудие управления», не имеющее ценности само по себе, а получающее свою ценность извне, от политического, определяясь им (в конечном счете вариантами подобного понимания оказывается большая часть направлений юридического позитивизма – иное дело, что в форме юридического социологизма сам правовой позитивизм оказывается способен ставить под сомнение первенство политического, не восстанавливая, правда, автономную ценность права).
Отсюда – специфическая слабость русского либерализма, являющегося частным случаем парадигмы Gesellschaft, но для реализации своей программы использующего силу государственного аппарата, действуя в рамках логики административно-бюрократической парадигмы (ситуация «Великих реформ»), поскольку его идеология не способна опереться на влиятельные автономные социальные группы и оказывается идеологическим обрамлением автономизированного государства (действующего в логике «вместо общества», а не «над обществом»). Для отечественного либерализма оказывается актуальным одновременное противопоставление и левым и правым, и консерваторам и революционерам, и государству и силам, ему противостоящим, поскольку и те и другие не принимают «серой зоны» между добром и злом, то есть того пространства, в котором действует право, – допускаемого, но не одобряемого пространства дозволенного. Попытка взаимодействовать с государством как с партнером заканчивается предсказуемым поражением – существующее государство принципиально не мыслит никого другого как возможного партнера, не допускает выхода за пределы исключительной логики субординации. Отсюда – показательная судьба Б. Чичерина, единственного крупного русского юриста и философа, принадлежащего к классическому либерализму. Приверженец весьма консервативных политических взглядов, сторонник абсолютной монархии в России (лишь под конец жизни, в 1900 году, высказавшийся за конституционную монархию), он неоднократно оказывался в серьезном конфликте с властью, поскольку пытался с ней сотрудничать, то есть действовать, сохраняя собственную автономию.
Классический либерализм в русской философии права фактически и исчерпывается одной фигурой Чичерина, настаивающего на разведении права и морали, отстаивая автономию первого как сферы личной свободы, определяемой негативно, в качестве границ того, что «в моем праве» и до тех пор, пока я эти границы не перехожу, что должно быть терпимо другими – хотя бы и неодобряемо или сомнительно с этической точки зрения. Как удачно формулирует этот принцип Валицкий, «право должно быть нравственно нейтрально именно для того, чтобы быть нравственным; оно не должно навязывать нравственность, поскольку правовое внедрение нравственности было бы глубоко аморально» (с. 192).
Либерализм классического типа понимает право исключительно негативно – собственно, право для него в изначальном смысле слова совпадает с правом частным, указывающим границу дозволенного, тогда как право публичное всегда выступает как некий компромисс с неправовым (политическим) началом, попыткой (более или менее удачной) выразить на языке права то, что правом не является – начало властвования, политического решения. Публичное право в этом смысле существует исключительно как ограничитель публичной сферы, то, что позволяет выкроить сферу частного права, свободы частного лица.
Здесь и коренится один из источников кризиса классического либерализма – когда в сфере субъективных прав начинают выделяться (по удачной классификации Г. Елинека) наряду с субъективными частными правами субъективные публичные права (таковыми будут права гражданина, в их противопоставлении правам человека, имеющим универсальное значение, тогда как первые принадлежат лишь такому лицу, которое является членом гражданской, публичной общности). Если для классического либерализма всякий выход государства за пределы минимального воспринимается как опасная экспансия – с точки зрения умаления частной свободы (единственно подлинной, ради которой и существует свобода публичная), то современный либерализм вынужден переосмыслять понимание права и, соответственно, свое понимание его места и ценности – когда право все в большей степени становится позитивным регулятором, инструментом выстраивания и перестраивания социальных отношений, берет на себя функции социальной инженерии. Прежнее разграничение права и морали – как негативного и позитивного регулирования, как регуляторов сферы внешнего и внутреннего – перестает работать, поскольку невозможно игнорировать все возрастающее позитивное регулирование со стороны права, установление посредством его определенных стандартов поведения, которые надлежит интериоризировать.