26.
В этом отношении юристам приходится еще тяжелее, чем филологам. Если иностранные языки для собственного языка все-таки образуют именно окружающие миры, то в собственной стране царит римское право: «Наше право находится в противоречии с жизнью, с народным сознанием, с потребностями, обычаями, нравами, взглядами народа»27. Благодаря Безелеру, Миттермайеру и Райшеру ведущие умы собрания принадлежат к «младогерманистике». Подобно старой Исторической правовой школе, они отвергают право, основанное на разуме, и культивируют историю права в качестве «единственного пути к подлинному познанию нашего собственного положения» (Савиньи). Но противоположность между «народным правом и правом юристов»28 они подчеркивают иначе, нежели Савиньи. Младогерманисты-юристы придерживаются того взгляда, что право как выражение народного духа у каждой нации обретает собственную форму; они считают, что рецепция иностранного права сама по себе разрушит правовую культуру, коренящуюся в обычаях собственного народа29. Этот юридический вариант учения о народном духе наталкивается в дискуссии прежде всего на три трудности: (а) юристы сталкиваются с трудностью в связи с превосходством Догматически всесторонне разработанного римского права; (Ь) то, что противостоящие римскому праву некоторые институты традиционного германского права могут реализоваться лишь при наличии специфически современных хозяйственных отношений, неизбежно показалось юристам парадоксальным; (с) но прежде всего, юристы не сумели легитимировать государство с демократической конституцией, исходя из источников собственной истории права.
(а) То, что можно было почерпнуть из источников партикуляристического родового, местного и городского права, оставалось настолько ниже уровня всесторонне разработанного в понятийном отношении римского права, что юристы не смогли не признать превосходства#последнего, особенно в сердцевинных областях гражданского права. Некоторые из ораторов пытаются затушевать этот факт тем, что римское право в практике «обычного права» было модифицировано «германскими обычаями, институтами, политическими и социальными обстоятельствами» и в известной степени онемечено30. Однако же другие ораторы! предостерегали от рассмотрения германизма и романизма как братьев-врагов: «Если бы мы стремились единым махом искоренить то, что принесло нам римское право, мы перенеслись бы назад, в состояние варварства»31. Один из коллег хочет отличить научную, или формальную, сторону римского права от его содержания: «В той мере, в какой это соответствует нашим целям, мы стремимся усвоить то благое и полезное, что развилось в сфере науки во всех цивилизованных странах, и как раз это усвоение является требованием цивилизации, каковой не противостоит национальность, которая не в состоянии сделаться формально замкнутой»32.
(Ь) Но на трудности наталкивается не только пуризм, но и ориентация на правовые древности, скроенные не по мерке современных жизненных отношений. В примерах, выдвигаемых Миттермайером против Юстинианова права и в пользу превосходства права германского, обнаруживается вся ирония обращения к древним традициям. Ведь германские правовые институты могут развиваться в таких периферийных областях, как торговое право, право ценных бумаг и общественное право, лишь потому, что определенные элементы средневекового городского права оказались эффективными для современного экономического оборота.
Потому-то юридическая секция охотно стремилась воспринимать свою задачу «отбраковки чужеродного» как попытку «(определить) те правовые институты, которые были созданы на чисто немецкой почве благодаря современным экономическим отношениям»33.
(с) И все-таки либеральным историкам права главный вызов бросает не частное право, а право публичное, где конкурирует не германское право с римским, а историческое с естественным. Например, для разумно-правового обоснования современного конституционного строя, очевидно, нет германского эквивалента. Ведь сплоченной нации необходима конституция по образцу принятых американской и французской революциями. Конечно же, по вопросу о необходимости «всеобщего законодательства» наличествует единодушие. Начиная с Савиньи немецкие юристы и без того оказывались в роли эрзац-законодателей из неполитической сферы. Но при этом они думали о таких гражданско-правовых кодексах, как поздний BGB34, тогда как перед парламентом стояла задача лишь ратифицировать такое содержание права, которое коренилось в обычаях и привычках народа35. Пока право может черпать свою легитимность из правообразующей силы народа, для позитивного права не возникает потребности в обосновании, которая должна была исполняться парламентским законодательством с помощью демократического метода. Ведь либеральные историки права вычерчивают линию, связывающую древнегерманские тинговые общины36, деревенские собрания крестьян, коллегии шеффенов37 и сословные представительства с современными народными представительствами. Но когда либеральные историки требуют свободы прессы, основных прав юстиции и вообще основных прав в том виде, как они вскоре оказались исчерпывающим образом сформулированными в §§ 131–189 конституции, провозглашенной в церкви св. Павла, то этих прав невозможно было обосновать из германских правовых источников. Поэтому даже Райшеру в конце концов пришлось уповать на то, «что разум сам приведет к известному согласию по поводу правовых понятий»38.
Вновь и вновь демонстрировалось, что идея нации изначально гомогенной и отчетливо определяемой, нации как народа, обретающего свою форму в национальном государстве, плохо согласуется с универсалистскими корнями политического либерализма. Некий профессор Гаупп из Бреслау отступает еще на один шаг. Указывая на изначальный «сплав» германских народов с романскими, он намекает на вариант учения о народном духе, не имеющий отношения к идентичности. Он выступает за «развитие благородной гуманности на основе глубоко прочувствованной национальности». Он напоминает о выдвинутой Гете идее мировой литературы, сочетая ее с духом, «каковой мы сами называем опять-таки западным; этот дух в равной степени господствует и в Европе, и в Америке»39. С этой позиции еще Георг Готтфрид Гервинус написал пятитомную «Историю поэтической национальной литературы немцев» (Geschichte der poetischen National-Literatur der Deutschen. Leipzig 1835–1842).
IV. От народа, связанного с народным духом, к нации граждан
Гервинус, который наряду с Дальманом был в те годы умнейшим из историков и время от времени предостерегал своих земляков от «национального тщеславия и зазнайства»40, изобразил классический период от Лессинга до Гёте как эстетический завет о политическом освобождении немецкой нации41. В отличие от большинства его коллег, его не обескуражил неудачный исход революции 1848 года. Предупреждая собственную «Историю XIX столетия», в конце 1852 года он публикует тенденциозное «Введение», стоившее ему пресловутого процесса по обвинению в государственной измене42. В этом введении он излагает свою «точку зрения на политическое развитие в историческую эпоху новейшего времени». Он обрисовывает панораму борьбы за идеи свободы и демократии, борьбы, черпающей свои энергии из напряженного взаимодействия романского и германского духа и длящейся от позднего Средневековья через Реформацию, революции в Англии, Америке и Франции вплоть до движений за свободу XIX века. Политические движения современности «направляются инстинктами масс» и ориентируются в «направлении внутренней свободы, или внешней независимости, а по большей части — в обоих направлениях одновременно»43. Разумеется, выступая против абстрактных космополитических идей, «которые хотят стереть все различия между народами», Гервинус настаивает на двунаправленности (Doppelgeleisigkeit) описываемых им народных движений; они стремятся «по внутренней колее — к более свободному государственному строю, а по внешней — к сохранению независимости народов и племен, к политическому разделению, соответствующему естественному разделению национальностей и языков»44. Но народы борются за одни и те же политические цели, а последние возникают из взаимодействия народных духов, которые вступают в общение между собой и учатся друг у друга.
Гервинус с энтузиазмом прочел Токвиля и усматривал в демократической конституции Америки «образец, который предпочтут массы». Новый государственный идеал Соединенных Штатов, отмежевавшийся от стародавних образцов, коренится не в правовых древностях, а в современных жизненных условиях, производящих одновременно и эгалитаризм, и индивидуализм: «Ибо стремление к равенству всех отношений, к свободе межчеловеческих связей, с необходимостью основано на самоощущении личности. Однако же политическое равенство, если оно не служит выражением одинакового г