[14] Не столько даже благодаря своей часто цитируемой дефиниции («la souveraineté est la puissance absolue et perpétuelle d’une République»[15]), сколько благодаря своему учению о «Vraies remarques de souveraineté»[16] (глава X первой книги «Государства») он является основоположником современного учения о государстве. Он разъясняет свое понятие на множестве практических примеров и при этом все время возвращается к вопросу: насколько суверен связан законами и обязательствами перед сословными представителями? На этот последний особенно важный вопрос Боден отвечает, что обещания связывают, ибо обязывающая сила обещания покоится на естественном праве; однако в случае крайней необходимости обязательство, предписанное общими естественными принципами, прекращается. Вообще же он говорит, что обязательства государя перед сословными представителями или народом длятся до тех пор, покуда выполнение его обещания — в интересах народа, но что он не связан, si la nécessité est urgente.[17] Эти тезисы сами по себе не новы. Решающее в рассуждениях Бодена состоит в том, что рассмотрение отношений между государем и сословными представителями он сводит к простому или — или, именно благодаря тому, что указывает на случай крайней необходимости. Это и было, собственно, самым впечатляющим в его дефиниции, в которой суверенитет понимался как неделимое единство и окончательно решался вопрос о власти в государстве. Таким образом, его научное достижение и причина его успеха заключаются в том, что он включил [элемент] решения (Dezision) в понятие суверенитета. Сегодня едва ли кто рассматривает понятие суверенитета без обычных цитат из Бодена. Но нигде не цитируется ключевое место этой главы «Государства». Боден задает вопрос, упраздняют ли обещания, которые государь дает сословным представителям или народу, его суверенитет. Отвечая на него, он указывает, что в определенном случае необходимо действовать вопреки таким обещаниям, изменять или совсем упразднять законы, selon l’exigence des cas, des temps et des personnes.[18] Если государь в таком случае должен прежде спросить сенат или народ, тогда он должен обойтись без подданных. Это, впрочем, представляется Бодену абсурдом; ибо он считает, что, поскольку и сословные представители — не господа над законами, то им тогда тоже следовало бы обходиться без государей, и суверенитет, таким образом, стал бы jouée à deux parties;[19] господином оказывался бы то народ, то государь, а это противно всякому разуму и праву. Поэтому и полномочие (как всеобщее, так и в конкретном случае) прекратить действие закона — это такой подлинно отличительный признак суверенитета, что Боден хочет вывести отсюда все его остальные приметы (объявление войны и заключение мира, назначение чиновников, [роль] последней инстанции, право помилования и т. д.).
В своей книге о диктатуре[20] я, вопреки традиционной схеме исторического изложения, показал, что и у теоретиков естественного права XVII в. вопрос о суверенитете понимался как вопрос о решении об исключительном случае. Это особенно справедливо применительно к Пуфендорфу. Все едины в том, что если в государстве проявляются противоречия, то каждая партия, конечно, хочет только всеобщего блага — в этом и состоит bellum omnium contra omnes,[21] — но суверенитет, а значит, и само государство, состоит в том, чтобы этот спор разрешить, то есть определить окончательно, в чем состоят общественный порядок и безопасность, когда возникают им помехи, и т. д. В конкретной действительности общественный порядок и безопасность представляются весьма различно, в зависимости от того, военная ли бюрократия, охваченное ли духом торговли самоуправление или радикальная партийная организация решает, когда этот порядок и безопасность существуют и когда им что-то грозит или возникают помехи. Ибо каждый порядок покоится на некотором решении, и даже понятие правопорядка, которое необдуманно употребляется как нечто само собой разумеющееся, содержит в себе противоположность двух различных элементов юридического. Также и правопорядок, подобно любому порядку, покоится на решении, а не на норме.
Суверенен ли только Бог, то есть тот, кто в земной действительности действует как его представитель, не встречая прекословия, или император, или владетельный князь, или народ, то есть те, кто, не встречая прекословия, может отождествить себя с народом, вопрос всегда стоит о субъекте суверенитета, то есть о применении понятия к конкретному положению дел.
Юристы, дискутирующие о вопросах суверенитета, исходят, начиная с XVI в., из каталога суверенных полномочий, в котором собран ряд необходимых признаков суверенитета и который в существенном сводится к только что цитированным рассуждениям Бодена. Быть сувереном означало иметь эти полномочия. В рамках неясных правовых отношений старого Германского Рейха государственно-правовую аргументацию охотно строили таким образом, что из одного из многочисленных признаков, который несомненно имелся в наличии, делали вывод, что и другие сомнительные признаки также должны иметься в наличии. Разногласие всегда было в том, кому должны полагаться те полномочия, которым невозможно дать какое-то позитивное определение (например, «капитуляция»), другими словами, в чьей компетенции должен быть случай, для которого не предусмотрена никакая компетенция. Обычно спрашивали, кто предполагает для себя неограниченную власть. Отсюда — дискуссия об исключительном случае, extremus necessitatis casus.[22] Это повторяется и при рассмотрении так называемого монархического принципа, с сохранением той же самой логически-правовой структуры. И поэтому здесь все время спрашивают о том, кто принимает решение о конституционно нерегламентированных полномочиях, то есть кто компетентен [в тех случаях], когда правопорядок не дает ответа на вопрос о компетенции. В споре о том, были ли суверенны отдельные немецкие государства по конституции 1871 г., речь шла о вопросе, политическое значение которого было ничтожным. Тем не менее та же самая схема аргументации обнаруживается и в этом случае. Ключевым моментом в попытке Зейделя [Seydel] доказать суверенность отдельных государств было не столько понятие выводимости или невыводимости оставшихся отдельным государствам прав, сколько утверждение, что компетенция Рейха описана в конституции, то есть принципиальным образом ограничена, в то время как компетенция отдельных государств принципиально безгранична. В действующей немецкой конституции 1919 г. чрезвычайное положение согласно статье 48 объявляется Рейхспрезидентом, но под контролем Рейхстага, который всегда может потребовать его отмены. Это положение соответствует развитию и практике правового государства, которое пытается путем разделения компетенций и взаимного контроля отодвинуть вопрос о суверенитете как можно дальше. Однако этой тенденции правового государства отвечает только регулирование тех условий, при которых вступают в силу исключительные полномочия, но отнюдь не отвечает содержательное регулирование статьи 48, которая, скорее, предоставляет неограниченную полноту власти и, значит, если бы решение принималось бесконтрольно, предоставляла бы и суверенитет, подобно тому как исключительные полномочия статьи 14 Хартии 1815 г.[23] делали сувереном монарха. Если согласно господствующей интерпретации статьи 48 отдельные государства[24] не обладают более самостоятельной компетенцией объявлять чрезвычайное положение, то они не суть государства. В статье 48 заключено существо вопроса о том, являются ли немецкие земли государствами или нет.
Если удается описать полномочия, предоставляемые в исключительном случае, — путем ли взаимного контроля или временного ограничения, или же, наконец, как это имеет место при государственно-правовом регулировании осадного положения, путем перечисления чрезвычайных полномочий, — тогда вопрос о суверенитете в значительной степени отодвигается на задний план, но, конечно, он еще не снят. На практике юриспруденция, ориентированная на вопросы повседневной жизни и текущих событий, не проявляет интереса к понятию суверенитета. Также и для нее только нормальное познаваемо, а все остальное — «помеха». Она совершенно теряется перед лицом экстремального случая. Ибо не всякое исключительное полномочие, не всякая полицейская чрезвычайная мера или чрезвычайное постановление [сами по себе] суть уже чрезвычайное положение. Скорее, оно включает принципиально неограниченное полномочие, то есть приостановление действия всего существующего порядка. Если это состояние наступило, то ясно, что государство продолжает существовать, тогда как право отходит на задний план. Поскольку чрезвычайное положение всегда есть еще нечто иное, чем анархия и хаос, то в юридическом смысле все же существует порядок, хотя и не правопорядок. Существование государства доказывает здесь на деле [свое] несомненное превосходство над действием правовой нормы. Решение освобождается от любой нормативной связанности и становится в собственном смысле слова абсолютным. В исключительном случае государство приостанавливает действие права в силу, как принято говорить, права на самосохранение. Два элемента понятия «право-порядок» здесь противостоят друг другу и доказывают свою понятийную самостоятельность. Подобно тому, как в нормальном случае самостоятельный момент решения может быть сведен до минимума, в чрезвычайном случае уничтожается норма. Тем не менее исключительный случай также остается доступным для юридического познания, потому что оба элемента, как норма, так и решение, остаются в рамках юридического.