[221][222] Кант тоже является в данном случае выразителем политической веры своей эпохи, веры в прогресс публичности и в способность публики неизбежно просвещаться, если только существует свобода просвещения.[223] В Англии именно фанатик либеральной разумности, И. Бентам (до него аргументация в Англии была существенно ориентирована на практическую целесообразность) торжественно провозглашает значение свободы печати, исходя из либеральной системы: свобода публичной дискуссии, в особенности свобода печати, является самой действенной защитой от политического произвола, «Controuling power»,[224] настоящий «Check to arbitrary power»[225] и т. д.[226] В ходе дальнейшего развития и здесь опять появляется противоположность демократии. Отчаяние и тревогу испытывал Дж. С. Милль, видя возможность противоречия между демократией и свободой, возможность уничтожения меньшинства. Всего только мысль о том, что даже один-единственный человек мог бы быть лишен возможности выражать свое мнение, приводит позитивиста в состояние необъяснимого беспокойства, ибо он говорит себе, что этот человек, возможно, был ближе всех к истине.
Публичность мнения, защищенная свободой слова, свободой печати, свободой собраний и парламентскими иммунитетами означает в системе либерализма свободу мнений, во всем богатстве значений слова «свобода» в этой системе. Поэтому там, где публичность может стать принуждением, как при реализации избирательного права отдельным человеком, в точке перехода от частного к публичному, выступает противоположное требование тайны голосования. Свобода выражения мнений — это свобода частных лиц, и она необходима для конкуренции, из которой возникает предустановленная гармония. В современном парламентаризме эта вера в общественное [публичное] мнение соединяется со вторым институциональным представлением, уравновешением различных государственных деятельностей и инстанций. И здесь имеет место представление об известной конкуренции, в результате которой возникает правильное. То, что при разделении властей парламент получает роль законодательной власти, тем, однако же, и ограничивается, снова делает относительным сам рационализм, лежащий в основе идеи уравновешивания, и отличает эту систему, как сейчас будет показано, от абсолютного рационализма Просвещения. Об общем значении представления о балансе особенно распространяться уже незачем. Среди тех образов, которые типически повторяются в истории политического и государственно-правового мышления и систематическое исследование которых еще вообще не начиналось (для примера назову только образы государства как машины, государства как организма, образ короля как завершения свода, как знамени или как «души» корабля),[227] важнейший для нашего времени именно этот образ. Начиная с XVI в., во всех областях духовной жизни человечества господствуют все возможные виды балансов (В. Вильсон, пожалуй впервые, указал на это в своих речах о свободе):[228] торговый баланс в национальной экономии, европейское равновесие во внешней политике, космическое равновесие притяжения и отталкивания, равновесие страстей у Мальбранша и Шефтсбери, наконец, равновесие питания у Й. И. Мозера.[229] О центральном значении этого представления для теории государства можно сразу же заключить по нескольким именам: Харрингтон, Локк, Болингброк, Монтескье, Мабли, де Лольм, Федералист и французское Национальное собрание 1789 г. Приведу современные примеры: Морис Ориу в своих «Principes de droit public» привлекает для рассмотрения каждой проблемы государственной и административной жизни представление о равновесии, а большой успех определения парламентского правления, которое было дано Р. Редслобом (1918 г.),[230] доказывает, сколь действенным оно может быть и по сей день.
Применительно к институту парламента это представление получает особое значение, что следует подчеркнуть, ибо оно господствует и у Руссо, только отнюдь не специфически применительно к парламенту.[231] Здесь, в парламенте, происходит именно балансирование, которое предполагает особый рационализм этих представлений о балансе. Традиция компендиумов, сделавшая банальным учение Монтескье о разделении властей, сделала привычным рассмотрение парламента лишь как часть государственных функций, противопоставляемую другим частям (исполнительной власти и правосудию). Однако парламент должен быть не только элементом равновесия, но и сам он, именно как законодательная власть, тоже должен быть сбалансирован. Здесь основа — такой образ мыслей, который повсюду создает некоторое множество, чтобы в системе опосредствований на место абсолютного единства поместить равновесие как результат имманентной динамики. Дело обстоит не только так, что сама законодательная власть вновь уравновешивается и опосредствуется в двухпалатной системе или федеральными учреждениями, но внутри каждой палаты благодаря специфическому рационализму начинают балансироваться интересы и мнения. Оппозиция входит в сущность парламента и каждой палаты, и на самом деле имеется метафизика двухпартийной системы. В обоснование учения о разделении властей обычно приводится довольно банальный тезис, для чего большей частью цитируют Локка: было бы опасно, если бы орган власти, который издает законы, сам бы их и исполнял; это было бы слишком большим испытанием для человеческого властолюбия; поэтому ни князь как глава исполнительной власти, ни парламент как законодательный орган не могут соединять в себе всю государственную власть. Первые теории разделения и уравновешивания властей безусловно стали результатом опыта концентрации власти в Долгом парламенте 1640 г. Однако, как только начинается ее общее государственно-теоретическое обоснование, возникает, по меньшей мере на континенте, конституционная теория с конституционным понятием закона. Исходя из него, институт парламента следует понимать как институт законодательного по своей сути органа государственной власти. Это понятие также по-настоящему обосновывает малопонятный сегодня, но совершенно неоспоримый в западноевропейском мышлении, начиная с середины XVIII в., тезис, что конституция тождественна разделению властей. Свое самое знаменитое выражение он нашел в статье 16 декларации прав человека и гражданина 1789 г.: «Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a pas de constitution».[232] То, что разделение властей тождественно конституции и составляет ее понятие, представляется чем-то само собой разумеющимся и немецкой государственно-философской мысли от Канта до Гегеля. Вследствие этого, диктатура для такого образа мысли также является не противоположностью демократии, но, по существу, упразднением разделения властей, т. е. отменой конституции, т. е. упразднением различия законодательной и исполнительной властей.[233]
Конституционное понятие закона можно обнаружить уже у монархомахов. В «Droit des Magistrats» Безы говорится: «[...] on doit juger non par exemples mais par lois».[234] «Vindiciae» Юния Брута, обращенные против «pestifera doctrina»[235] Макьявелли, исполнены не просто пафоса справедливости, но и определенного рода рационализмом; они ориентированы на [доказательства и изложение] «Geometrarum more»[236] и противополагают конкретной личности Rex’a надличное Regnum[237] и универсальный разум, который, согласно аристотелевско-схоластической традиции, составляет сущность закона. Царь должен повиноваться закону, как тело повинуется душе. Значимость закона как всеобщего основоположения вытекает из того, что закон (в противоположность воле или приказу конкретного лица) является только ratio, а не cupiditas,[238] не имеет никакого turbatio,[239] тогда как конкретный человек «variis affectibus perturbatur».[240][241] Во многих модификациях, но всегда с характерным признаком «универсальности», это понятие закона становится основой конституционного мышления. Гроций сохраняет его в схоластической форме универсального как противоположности единичному.[242] Все учение о правовом государстве основывается на противоположности, [с одной стороны,] всеобщего, заранее установленного, обязательного для всех, не знающего исключений и принципиально для всех времен имеющего силу закона и, [с другой стороны,] личного приказа, издаваемого от случая к случаю, с учетом особенных конкретных обстоятельств. Отто Майер [Mayer] в одном знаменитом рассуждении говорил о «нерушимости» закона. Это представление о законе основывается на указанном рационалистическом различении (теперь уже не универсального, но) всеобщего и единичного, и представители государственно-правового мышления усматривают уже во всеобщем как таковом высшую ценность. У Локка это становится особенно явным в форме противопоставления Law и Comission,[243] которое находится в центре его рассуждений, и классик философии правового государства