Утверждать, что исключение якобы не имеет юридического значения и потому представляет собой «социологию», значило бы использовать схематическую дизъюнкцию «социология/учение о государстве» слишком приблизительно. Исключение невозможно подвести под более общее понятие; ему нельзя придать вид всеобщности, но вместе с тем оно с абсолютной чистотой раскрывает специфически юридический формальный элемент, решение (Dezision). В абсолютном виде исключительный случай наступает лишь тогда, когда только должна быть создана ситуация, в которой могут действовать формулы права. Каждая всеобщая норма требует придать нормальный вид условиям жизни, к фактическому составу которых она должна применяться и которые она подчиняет своей нормативной регламентации. Норма нуждается в гомогенной среде. Эта фактическая нормальность — не просто «внешняя предпосылка», которую может игнорировать юрист; напротив, она относится к имманентной значимости (Geltung)[25] нормы. Не существует нормы, которая была бы применима к хаосу. Должен быть установлен порядок, чтобы имел смысл правопорядок. Должна быть создана нормальная ситуация, и сувереном является тот, кто недвусмысленно решает, господствует ли действительно это нормальное состояние. Всякое право — это «ситуативное право». Суверен создает и гарантирует ситуацию как целое в ее тотальности. Он обладает монополией этого последнего решения. В этом состоит сущность государственного суверенитета, который, таким образом, юридически должен правильно определяться не как властная монополия или монополия принуждения, но как монополия решения, при том, что слово «решение» употребляется в общем смысле, который будет раскрыт далее. Исключительный случай выявляет сущность государственного авторитета яснее всего. Здесь решение обособляется от правовой нормы и (сформулируем парадоксально) авторитет доказывает, что ему, чтобы создать право, нет нужды иметь право.
Для государственно-правовой доктрины Локка и рационалистического XVIII в. чрезвычайное положение было чем-то несоизмеримым [с нормальным]. В естественном праве XVIII в. живо осознается значение чрезвычайного положения, но это сознание вскоре вновь пропадает в XVIII в., когда был установлен относительно постоянный порядок. Для Канта право крайней необходимости — это вообще уже не право. Сегодняшнее учение о государстве представляет собой интересное зрелище, когда обе тенденции, рационалистическое игнорирование крайней необходимости и интерес к этому случаю, исходящий из идей, по существу своему противоположных [рационализму], одновременно противостоят друг другу. То, что такой неокантианец, как Кельзен, не способен систематически рассмотреть чрезвычайное положение, понятно само собой. Но и рационалиста должно было бы все же интересовать, что сам правопорядок может предусматривать исключительный случай и «приостанавливать сам себя». Этому виду рационализма должно казаться, будто особенно легко представить то, что норма или порядок, или точка вменения[26] «сама себя полагает». Однако сложно выстроить конструкцию, в которой систематическое единство и порядок в совершенно конкретном случае могут приостановить сами себя, и все же [именно] это является юридической проблемой, если только чрезвычайное положение отличается от юридического хаоса, от любого рода анархии. Таким образом, тенденция правового государства как можно более детально регламентировать чрезвычайное положение, означает лишь попытку точно описать тот случай, когда право приостанавливает действие самого себя. Откуда право черпает эту силу и как это логически возможно, что норма действует, за исключением конкретного случая, который она не в состоянии в полной мере описать по его фактическому составу?
Последовательным рационализмом было бы утверждать, что исключение ничего не доказывает и что только нормальное может быть предметом научного интереса. Исключение нарушает единство и порядок рационалистической схемы. Подобный аргумент часто встречается в позитивном учении о государстве. Так, Аншютц[27] на вопрос о том, каким образом следует поступать, если закон о бюджете не представлен, отвечает, что это вообще не является вопросом права. «Здесь налицо не только пробел в законе, то есть в тексте конституции, но и в гораздо большей степени пробел в праве, который невозможно заполнить никакими научно-правовыми операциями с понятиями. Здесь государственное право кончается».[28] Именно философия конкретной жизни не должна отступать перед исключением и экстремальным случаем, но должна в высшей степени интересоваться ими. Для нее исключение может быть более важно, чем правило, не из-за романтической иронии парадокса, но ввиду совершенно серьезного взгляда, который проникает глубже, чем ясные обобщения усредненных повторений. Исключение интереснее нормального случая. Нормальное не доказывает ничего, исключение доказывает все; оно не только подтверждает правило, само правило существует только благодаря исключению. В исключении сила действительной жизни взламывает кору застывшей в повторении механики. Один протестантский теолог, доказавший, на какую витальную интенсивность способна теологическая рефлексия также и в XIX в., сказал: «Исключение объясняет всеобщее и самое себя. И если хотят правильно исследовать всеобщее, нужно лишь познакомиться с настоящим исключением. Исключение сделает все куда более ясным, чем само всеобщее. А поскольку есть исключения, вечная болтовня о всеобщем надолго станет утомительно-скучной. Если нельзя объяснять исключения, то невозможно объяснить и всеобщее. Обычно этой трудности не замечают, поскольку мыслят всеобщее не со страстью, но так, как удобнее — поверхностно. Исключение же, напротив, мыслит всеобщее с энергической страстью».
Глава IIПРОБЛЕМА СУВЕРЕНИТЕТА КАК ПРОБЛЕМА ПРАВОВОЙ ФОРМЫ И РЕШЕНИЯ
Когда государственно-правовые теории и понятия преобразуются под влиянием политических событий и изменений, дискуссия вначале проходит под знаком практических запросов современности и меняет традиционные представления в соответствии с какой-либо близкой целью. Новые злободневные вопросы могут вызвать к жизни новый социологический интерес и реакцию против «формального» метода рассмотрения государственно-правовых проблем. Но возможно также, что обнаружится стремление сделать юридическое рассмотрение независимым от изменения политических отношений и достигнуть научной объективности именно благодаря последовательно формальному способу рассмотрения. Так, из одной и той же политической ситуации могут следовать различные научные тенденции и течения.
Понятие суверенитета представляет наибольший актуальный интерес из всех юридических понятий. Его историю принято отсчитывать, начиная с Бодена, но нельзя сказать, чтобы с XVI в. оно претерпело логическое развитие или усовершенствование. Этапы истории догмы [о суверенитете] характеризуются различными политическими битвами за власть, а не диалектическим имманентным понятию развитием. В XVI в. [в ситуации] окончательного распада Европы на национальные государства и борьбы княжеского абсолютизма с сословиями возникает боденовское понятие суверенитета. В XVIII в. государственное самосознание недавно возникших государств отражается в международно-правовом понятии суверенитета у Ваттеля [^айек]. В новом Германском Рейхе после 1871 г. возникает необходимость установить принцип разграничения сфер верховенства отдельных государств-членов и союзного государства; исходя из этого, немецкое учение о государстве находит различие между понятием суверенитета и понятием государства, с помощью чего оно может сохранить за отдельными государствами характер государственности, не приписывая им суверенитет. В самых разных вариациях все время повторяется старое определение: суверенитет есть высшая, независимая от закона, [ни из чего] не выводимая власть.
Такая дефиниция может быть применена к самым разным политически-социологическим комплексам и поставлена на службу самым разным политическим интересам. Она является не адекватным выражением реальности, но формулой, знаком, сигналом. Она бесконечно многозначна и потому на практике в зависимости от ситуации в высшей степени пригодна или совершенно никчемна. Она использует превосходную степень «высшая власть» для обозначения реальной величины, хотя в реальности, где царит закон причинности, невозможно выхватить ни одного отдельного фактора и наделить его такой превосходной степенью. Непреодолимой, функционирующей с надежностью закона природы высшей, то есть наибольшей власти в политической действительности не существует; власть ничего не доказывает применительно к праву, именно в силу того банального основания, которое Руссо в согласии со всей своей эпохой сформулировал так: «La force est une puissance physique; le pistolet que le brigand tient est aussi une puissance»[29] (Contrat social I, 3). Сочетание фактической и правовой высшей власти является основной проблемой понятия суверенитета. Здесь — все трудности этого понятия, и речь идет о том, чтобы найти дефиницию, которая бы ухватила это основное понятие юриспруденции не с помощью общих тавтологических предикатов, но путем уточнения юридически существенного.
Подробнейшее обсуждение понятия суверенитета, которое имелось в последние годы, пытается, правда, найти более простое решение, устанавливая разделение «социология/юриспруденция», и получает с помощью простого или-или нечто чисто социологическое и нечто чисто юридическое. Кельзен следовал этим путем в своих сочинениях «Проблема суверенитета и теория международного права»[30] и «Социологическое и юридическое понятие государства».[31] Из юридического понятия устраняются все социологические элементы, чтобы получить совершенную, чистую, без искажений систему вменений нормам и последней единой основной норме. Старое противопоставление бытия и долженствования, каузального и нормативного рассмотрения более настойчиво и строго, чем это было сделано уже Георгом Йеллинеком и [Теодором] Кистяковским,