Теория мифа наиболее явственно показывает, что релятивный рационализм парламентского мышления утратил очевидность. Когда анархисты, враждебные авторитету и единству, открывали в своих работах значение мифического, то они, сами того не желая, участвовали в созидании основ нового авторитета, нового чувства порядка, дисциплины и иерархии. Конечно, идейная опасность подобного рода иррациональностей велика. Последние, еще, по крайней мере, остаточно сохраняющиеся целокупности упраздняются в плюрализме необозримого количества мифов. Для политической теологии это — политеизм, как и всякий миф [— этот миф] политеистичен. Но как современную сильную тенденцию игнорировать это невозможно. Быть может, парламентский оптимизм надеется релятивировать и это движение и, как в фашистской Италии, терпеливо покоряясь, дожидаться, пока снова начнется дискуссия и даже, быть может, вынести на обсуждение самое дискуссию, как только начнутся именно дискуссии. Тем не менее будет недостаточно, если он после подобных атак на самые свои основы сможет сослаться только на то, что ему все еще нет альтернативы, то есть если он будет способен противопоставить антипарламентским идеям по-прежнему: «парламентаризм — что же еще?».
ЛЕГАЛЬНОСТЬ И ЛЕГИТИМНОСТЬ
ВВЕДЕНИЕ
Система легальности государства законодательства в сравнении с другими видами (государство юрисдикции, государство правления, государство администрации).
Если в начале этой работы о «легальности» и «легитимности», характеризуя сегодняшнее государственное состояние Германии, мы говорим, что оно, с точки зрения конституционного и государственного права, есть не что иное, как «крушение парламентского государства законодательства», то в этих словах надо прежде всего видеть не более чем резюмирующую, лаконичную, специально-научную формулу. Оптимистические или пессимистические предположения и прогнозы в данном случае нас не интересуют. О «кризисах» — будь то кризисы биологические, медицинские или экономические, кризисы послевоенные, кризисы доверия, выздоровления, полового созревания, свертывания производства или чего бы там ни было — мы тоже говорить не будем. Чтобы правильно уразуметь всю проблематику современного понятия легальности, связанного с ним понятия парламентского государства законодательства и проблематику правового позитивизма, унаследованного от довоенного времени, необходимо прежде всего обратиться к тем определениям государственно-правовых и конституционно-правовых понятий, в которых современное внутриполитическое положение рассматривается в его государственных взаимосвязях.
Итак, «государством законодательства» мы здесь называем определенного вида политическое сообщество,[306] особенность которого состоит в том, что высшее и решающее выражение общей воли оно усматривает в установлении тех норм, которые желают быть правом, а потому вынуждены притязать на определенные качества и требуют, чтобы им были подчинены все прочие публичные функции, дела и сферы жизни. То, что с XIX в. считалось в Европе «правовым государством», на самом деле представляло собой лишь государство законодательства, а точнее говоря — парламентское государство законодательства. Преобладающее и центральное положение парламента основывалось на том, что, будучи «законодательным органом», он и определял эти нормы с высоты всего своего достоинства, присущего законодателю («législateur»).
Государство законодательства — это государственное образование, подчиненное безличным (и потому всеобщим) и предопределенным (и потому рассчитанным на длительный срок) нормативным установлениям, содержание которых изначально поддается измерению и определению, т. е. это такое государственное образование, в котором закон и его исполнение, законодатель и применяющие закон учреждения отделены друг от друга. В таком государстве «господствуют законы», а не люди, не какие-либо авторитеты и власти. Говоря точнее, законы не господствуют, а значимы лишь как нормы. Господства и одной лишь голой власти в таком государстве вообще больше нет. Тот, кто осуществляет власть и господство, действует «на основании закона» или «именем закона». Он преследует только одну цель: более детально прописать значимость [более общей] значимой нормы. Законы принимаются законодательной инстанцией, которая сама, однако, не властвует, не вводит в действие и не применяет изданные ею законы: она только разрабатывает те или иные значимые установления, на основании которых потом исполнительные органы на практике осуществляют государственную власть. Организационное осуществление государства законодательства всегда ведет к отделению закона от его применения, законодательной власти от исполнительной. Это не какое-то теоретически выдуманное разделение и не просто основанное на психологии стремление не допустить злоупотребления властью: это совершенно необходимое конструктивное основоположение государства законодательства, в котором нет места господству отдельных лиц, но должны быть значимы нормы. Последний, подлинный смысл фундаментального «принципа законосообразности» всей государственной жизни заключается в том, что здесь, в конечном счете, больше вообще не господствуют и не повелевают, поскольку силу имеют только безличные нормы.
Такое государственное образование находит свое оправдание во всеобщей легальности любого государственного исполнения власти. Замкнутая в себе система легальности обосновывает требование послушания и оправдывает тот факт, что любое право на сопротивление просто устраняется. Здесь специфическим проявлением права является закон, а специфическим оправданием государственного принуждения — легальность.
Существуют и другие политические сообщества, и в них решающая политическая воля выступает в иных формах и процедурах. Есть государства юрисдикции, в которых в правовом споре последнее слово имеет судья, а не законодатель, определяющий нормы. Можно назвать еще и такие виды, как государство правления и государство администрации,[307] — они отличаются друг от друга той формой, в которой окончательное решение находит свое конкретное выражение и в которой предстает последняя инстанция («dernier ressort»). Для государства юрисдикции типичной является ситуация, когда истинное право, справедливость и разум напрямую дают о себе знать в каком-нибудь конкретном судебном разбирательстве, которое не опосредуется никакими заранее предписанными общими нормами и содержание которого вследствие этого не исчерпывается нормативизмом простой легальности. Типичным выражением государства законодательства является установление норм, доступных содержательному измерению и определению, долгосрочных и всеобщих, предшествующих судейскому решению, которое оказывается лишь простым применением их к какому-либо конкретному случаю (да и вся государственная жизнь понимается как замкнутая система легальности, в которой заранее предусмотрены все конкретные случаи тех или иных разбирательств). Поэтому кажется, что государство юрисдикции больше других похоже на «правовое государство»: ведь в нем судья прямо изрекает право, имеющее силу даже вопреки устанавливающему норму законодателю и его закону. Другой противоположностью государству законодательства является государство правления, характерным выражением которого является высочайшая личная воля и авторитетное повеление правящего главы государства. Но можно представить и такое государство, в котором повеление и воля не исходят от личности, наделенной верховной властью, не являются простым претворением в жизнь ранее принятых высших норм, а представляют собой лишь сугубо конкретные предписания: таково государство администрации, в котором правят не люди, не законодательные нормы, воспринимаемые как нечто высшее, но, согласно знаменитой формуле, «вещи управляются сами собой» [I].[308] Несмотря на кажущуюся утопичность такой картины, государство администрации все-таки мыслимо, и его отличительной особенностью является конкретная мера, обусловленная только реальным положением дел, принятая в связи с конкретной ситуацией и обоснованная практической целесообразностью.
Правда, в исторической действительности постоянно наблюдаются какие-то связи и смешения: в любом политическом сообществе есть не только законодательство, но также и юрисдикция, правление и администрация. В любом государстве всегда не только издаются повеления и отдаются команды, но также издаются законы и принимаются меры по управлению делами. Можно даже — вслед за Рихардом Тома[309] — отыскать в каждом конкретном государственном процессе элементы не только законодательства, но и управления, а также судейского решения. Особенно ярко все это сочетается в деятельности суверена: он в одном лице представляет собой высшего законодателя, высшего судью, высшего повелителя, окончательный источник легальности и последнее основание легитимности. В слабых государствах легитимное правительство охотно пользуется эффектом легальности, производимым решениями законодательного органа; государство администрации обращается к правосудию, чтобы санкционировать свои политические меры и т. д. Тем не менее почти всегда можно определить, где же именно находится центр тяжести того или иного окончательного решения, какая из разнообразных возможностей является определяющей в обычной жизни, какое проявление высшей воли оказывается в решающий момент нормативным, окончательным и — тем самым — определяющим характер того или иного политического сообщества. Правда, возможно и состояние неопределенности, параллельное существование или взаимопроникновение высшего правосудия, высшего правления, высшего установления норм и высшей же администрации, — в прошлом, наверное, даже существовало счастливое равновесие нескольких разнородных высших властей, не зависевших друг от друга.
На мой взгляд, для того чтобы понять, какова природа сегодняшнего государства, государство законодательства (с его замкнутой системой легальности) полезнее было бы сравнить с (опять-таки отличающимися друг от друга) способами легитимации, которые характерны для государств юрисдикции, правления и администрации, вместо того, чтобы обращаться к возникшим ранее различениям (например, к противопоставлению господства и товарищества, авторитета и свободы, правового государства и диктатуры и т. д.). Кроме того, здесь не следует прибегать и к традиционному разделению на монархию, аристократию и демократию — со всеми их видоизменениями. Мы не хотим сказать, что учение Аристотеля устарело и преодолено: просто сегодня нормативистская фикция замкнутой системы легальности самым очевидным и неопровержимым образом противоречит легитимности воли — реально наличествующей и правосообразной; сегодня именно эта противоположность оказывается решающей, а не противоположность между монархией, аристократией, олигархией или демократией, которая в большинстве случаев только запутывает дело и искажает реальную картину. Кроме того, наша государственная система претерпевает некоторые изменения, и характерный для сегодняшнего момента «поворот к тотальному государству» с неизбежной для такого поворота тенденцией к «планированию» (вместо тенденции к «свободе», как это было сто лет назад) в настоящее время выглядит как поворот к государству администрации [2]. По своей природе тотальное государство — это государство администраци