это имеет место в те эпохи и у тех народов, которые еще могут жить (типично картезианской) верой в idées générales[318] — такое государство (именно поэтому) предстает как нечто более высокое и более идеальное. Кроме того, в течение всего этого времени оно может ссылаться на данное многотысячелетнее различение и, так сказать, брать в актив древний этос, противопоставляя номос голому тесмосу,[319] противополагая ratio одной лишь voluntas, разум — слепой, лишенной всяких норм воле, идею основанного на нормах и потому «просчитываемого» права — простой целесообразности мер и повелений, зависящей от переменчивой ситуации, рационализм как основу разума — прагматизму и эмоциям, идеализм и подлинное право — утилитаризму, ценность и долженствование — давлению и нужде обстоятельств. Репрезентативное государство правления со всеми его gloire и honneur представляется ему всего лишь безнравственной диктатурой, государство администрации — тоже бездушной диктатурой, лишенной всяческих норм, средневековое государство юрисдикции — враждебным прогрессу рассадником феодальных и вообще сословных привилегий. Оно подчеркивает, что пафосная и легитимирующая формула «именем закона» остается совершенно самостоятельной и незыблемой, и ею, по крайней мере, нельзя обосновать какие-либо меры, предпринимаемые государством администрации. Ведь, в отличие от «равенства перед законом», нет никакого «равенства перед мерой». Кроме того, если я выношу правовое суждение, определяю наказания и вообще выступаю как авторитет, я могу делать все это только «именем закона», но не «именем целесообразности», «объективной необходимости» и уж тем более не «именем сложившихся обстоятельств». Если бы приговоры суда выносились и исполнялись не именем короля, народа или закона, а «именем той или иной предпринимаемой меры», если бы один человек захотел привести другого к присяге этим мерам и потребовал, чтобы тот поклялся «в верности мере», это был бы явный гротеск.
Чиновничество и вооруженные силы государства — если рассматривать их лишь как технический аппарат в руках правительства — сами по себе не являются ни источником собственной легальности, ни основанием своей легитимности, и потому они не могли бы быть основой того государства администрации, которое естественным образом нуждается в бюрократическом аппарате. В различных формах и видах государства «бюрократия» нередко сохраняет нейтральность, выступая только как технический инструмент, который — пусть даже с некоторой оговоркой, например, с учетом «благоприобретенных чиновничьих прав» — может служить самым разным, даже противоположным политическим направлениям. «Ведь чиновник, — как отмечает Рудольф Сменд, — должен уметь действовать и по-другому».[320] В социологии Макса Вебера слово «бюрократия» имеет прежде всего следующий смысл: будучи категорией, якобы «свободной от ценностей», она должна вывести на передний план все то технико-рационалистическое и ценностно-нейтральное, что характерно для машинерии чиновничьего аппарата, заинтересованного, прежде всего, в своем бесперебойном функционировании. Правда, в ситуации немецкого предвоенного государства такое понимание бюрократии выглядит в высшей степени полемично — в нем профессиональное чиновничество (как нечто «неполитически-техническое») неправильно противопоставляется парламенту, в котором, как известно, Макс Вебер еще усматривал средство политического отбора вождей и формирования политической элиты. Французский термин «бюрократия» действительно имеет в виду нечто инструментальное: парламентаризму Французской республики удалось искоренить всякую мысль о том, что армия и чиновничество имеют свою собственную легальность или легитимность — или же могут своими силами их обосновать; кроме того, она с отвращением отвергла как всякую связь с династической легитимностью королевского дома, так и бонапартистские контакты с плебисцитарно-демократической легитимностью [6]. Что касается Германии, то в XIX в. она, вместе со своим чиновничеством, разделилась на множество конституционных монархий. В итоге и по сей день у нас нет прямой организационной связи с целым нашего национального единства, а также с парламентским представительством всего немецкого народа в рейхстаге. Своеобразие конституционной монархии позволило чиновничеству сохранить и легитимную основу самой монархии, и легальность государства законодательства. Однако не стоит забывать о том, на что недавно (а именно на конференции по государственному праву, состоявшейся в Галле в 1931 г.) обратил внимание Ганс Гербер, показавший, что без прочного правового статуса профессионального чиновничества такой вид «правового государства» — т. е. государство законодательства — был бы попросту немыслим. Я считаю, что в этой правильной точке зрения находит свое выражение тот исторический факт, что профессиональное чиновничество представляет собой нечто большее, чем один только «аппарат», который «функционирует» в руках какой угодно системы; что, напротив, элементы подлинной элиты, созидающей авторитет и легитимность (элиты в том смысле этого слова, какой вкладывает в него социология государства), могут формироваться в том сложившемся профессиональном сословии, которому доверено соблюдение общественных интересов: здесь речь идет о таких качествах, как неподкупность, отвращение к наживе, образование, чувство долга и верность, а также определенные, хотя и ослабленные тенденции к кооптации из своей собственной среды. Если эти три требования — стабильность, качество и кооптация — я вляются отличительными признаками политической элиты, отвечающей за стабильность государства, тогда немецкое чиновничество xix в. можно рассматривать как подобную элите силу немецкой государственной жизни (лишь с той оговоркой, что как раз решающее качество всякой политической элиты, а именно способность и готовность пойти на опасности политического, так и не проявилось).
После того как с династической легитимностью конституционных монархий было покончено, немецкий рейхсвер (который после разоружения и демилитаризации немецкого народа уже не является армией в прежнем смысле этого слова) и имперское чиновничество (особенно вновь созданная финансовая бюрократия) отыскали новую опору в плебисцитарной легитимности президента Германии, избираемого немецким народом. Что касается чиновничества федеральных земель, то оно, напротив, будучи лишенным такой поддержки, в значительной мере подпало под власть плюралистического партийного государства. Кроме того, в сегодняшних немецких землях область земельного законодательства, а тем самым и сфера действий парламентского государства законодательства, не столь значительны, чтобы могла сформироваться самостоятельная система легальности этих земель. Различные земельные правительства по-разному понимают, [7] что такое «общественная безопасность, порядок и враждебное отношение к государству», и это связано с тем, что политическая премия в виде легального обладания властью (об этом мы поговорим ниже, С. 204) достается разным партиям. Поэтому сегодня немецкое чиновничество, рассмотренное в контексте понятий легальности и легитимности, больше не представляет собой никакой единой величины, которая обладала бы своим собственным политическим значением. Но, несмотря на это в какой-то мере — ввиду отсутствия другого авторитета, — оно могло бы стать вместилищем подлинной устремленности к авторитетно-авторитарному (autoritären) государству и потребности в нем, равно как могло бы попытаться самостоятельно «навести порядок» в государстве администрации. Практика внепарламентских чрезвычайных постановлений, которую мы наблюдаем более двух лет (согласно 48 статье, см. Art. 48, Abs. 2 RV),[321] уже осуществляет немалую часть регламентирующих функций, управленческого государства. О том, что это означает в системе легальности парламентского государства законодательства, мы подробнее поговорим ниже (см.: гл. II, § 3). Здесь же интересно вот что: превращаясь в пустой функционализм решений, принятых парламентским большинством, нормативистская легальность такого управленческого государства срастается с безличным функционализмом бюрократической потребности в регламентации. В этом — по идее довольно редком, но в действительности вполне возможном союзе легальности и технического функционализма — бюрократия на долгое время берет верх и превращает «закон» парламентского государства законодательства в «меру» бюрократического и управленческого государства.
Здесь не следует говорить о «правовом государстве». Как государство законодательства, так и государство юрисдикции могут без особого труда выдавать себя за правовое государство, но то же самое может делать всякое государство правления, а также любое государство администрации, если они на самом деле считают себя призванными к соблюдению права, к замене устаревшего права на более новое и прежде всего к созданию той нормальной ситуации, когда всякий нормативизм перестает быть обманом. Фраза «правовое государство» так же многозначна, как и само слово «право» — в нем столько же смыслов, сколько его в тех организациях, которые обозначаются термином «государство». Существует феодальное, сословное, буржуазное, национальное, социальное правовое государство, и точно так же правовым можно назвать государство, которое выводит право из природы, разума или истории. Понятно, что пропагандисты и адвокаты самого разного толка охотно пользуются этим словом, чтобы оклеветать противника, заявив, что он — враг правового государства. К такому правовому государству и понятию права подходит следующая пословица: «Лишь то назваться может правом, что мне и кумовьям по нраву». Когда речь заходит о теоретическом рассмотрении природы государства и конституции, прежде всего необходимо, проводя различие между упомянутыми видами государства (государство законодательства, юрисдикции, администрации, правления), выявить те отличительные признаки, с помощью которых можно четче и яснее определить конкретное своеобразие системы легальности и ее современное состояние.