І.СИСТЕМА ЛЕГАЛЬНОСТИ ПАРЛАМЕНТСКОГО ГОСУДАРСТВА ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
1. Государство законодательства и понятие закона
Государство конституционной монархии, существовавшее в XIX в., было государством законодательства. В широком смысле и как раз в самом решающем пункте, а именно в своем понимании закона, оно даже было парламентским государством законодательства. С формальной точки зрения законом считалось лишь то решение, которое принималось при участии народных представителей. Такие формальные понятия конституционного права по существу являются политическими понятиями, и потому решающая победа народного представительства заключалась в том, что право предстало в форме закона, позитивное право в существенных моментах было правом закона и к закону же со всей концептуальной непреложностью принадлежало решение, принятое народным представительством. Хотя принято считать, что под законом понимается «всякая правовая норма», и потому обычное право тоже считается позитивным правом, однако обычное право воспринимается лишь как простое право, которое может быть упразднено или заблокировано одним росчерком пера законодателя, причем в такой ситуации законодатель почти всегда оказывается проворнее. Кроме того, в некоторых особо важных областях правовой жизни, например, в уголовном праве, а также в конституционном и административном праве допустимость обращения к обычному праву довольно сильно оспаривается. С практической точки зрения признание обычного права всегда означает некоторую оговорку, которая не в пользу законодателя. Поэтому там, где начинают бояться, что обычное право в какой-то мере подорвет доверие к законодателю, обращение к такому праву не допускается. Нельзя забывать, что в исторической правовой школе немецкая теория обычного права заявила о себе до 1848 г., т. е. в ту пору ее полемическо-политический смысл определялся противостоянием законодательному праву князя, наделенного абсолютной властью. Что касается государственно-организационных последствий, то признание обычного права всегда ведет к ограничению парламентских функций законодателя в пользу других инстанций и, конечно же, прежде всего в пользу правосудия. То же самое имеет силу и по отношению к любым конструкциям «понятийно необходимого» содержания, которое в силу этой необходимости тоже оказывается принудительным для законодателя. В этой связи хорошим примером является статья Фр. Эйзеле, появившаяся в 1885 г. «Необязательное содержание закона».[322] Мы благодарим Г. Гуссерля, который снова обратил на нее внимание. Другой пример — позиция имперского верховного суда, которую он сегодня занимает в вопросе о назначении должностных лиц. Согласно этой позиции, облачение начальственными полномочиями должно само по себе, без формальной процедуры назначения, в силу одного только «внутреннего существа вопроса» подтверждать компетентность претендента, потому что противоположная точка зрения была бы «абсурдом», а законодатель просто не может предписать ничего «в правовом отношении невозможного и неосуществимого».[323] В только что упомянутой статье (S. 278) Эйзеле поясняет, о чем здесь говорится. «Итак, в данном случае речь идет о пределах законодательной власти», — пишет он. Эти пределы выводятся не только из отвлеченно-логических необходимостей, но и из естественного права.
Но, отвлекаясь от этого конкретного применения ограничений, которые, впрочем, остаются весьма спорными, можно сказать, что в правоведении и правовой практике в целом царил (да, пожалуй, и сейчас продолжает царить) ряд простых уравнений. Право = закон; закон = государственное установление, принятое при участии народных представителей. Именно этот закон и подразумевался, когда раздавались голоса о «господстве закона» и «принципе законосообразности всех государственных действий» как сущностном признаке правового государства. В конечном счете, именно на этом соответствии права и закона покоилось все то, что в XIX в. успело сформироваться и в доныне действующую систему и арсенал государственно-правовых понятий, формул и постулатов. Государство — это закон, закон — это государство. Только по отношению к закону надо проявлять послушание, только по отношению к нему не должно существовать никакого права на сопротивление. Существует только легальность, а не авторитет или исходящее сверху повеление. В классической главе своего труда по административному праву, в той главе, которая называется «Господство закона», Отто Майер пишет: «Высшая форма государственной воли — та, которая выражается именем закона».[324] С его точки зрения, такое государство законодательства характеризуется тремя признаками: силой закона, создающей объективное право (в противоположность служебному приказанию и распоряжениям, которые отдаются нижестоящим учреждениям и чиновникам), первенством закона (перед всеми другими рассматриваемыми здесь государственными видами деятельности, особенно администрированием и судоговорением) и исключительностью закона, т. е. монопольной возможностью любого законодательного акта вмешиваться в гарантированные конституцией основные гражданские права и свободы. Иными словами, окончательным хранителем всех прав, последним гарантом существующего порядка, последним источником всякой легальности, последним охранением и защитой от несправедливости является законодатель и осуществляемая им процедура законодательства. Злоупотребление законодательной силой практически должно оставаться вне рассмотрения, потому что в противном случае сразу же возникнет необходимость в иначе учрежденном государстве, в совсем другой государственной структуре и организации. Предустановленное соответствие права закону и гармония между ними, изначально утвержденное тождество справедливости и легальности, соответствие дела процедуре его рассмотрения пронизывают правовую мысль государства законодательства до последних ее глубин. Только благодаря этому стала возможной ситуация, когда человек покоряется господству закона как раз во имя свободы, когда право на сопротивление изымается из перечня свобод и когда закон наделяется тем безусловным первенством, которое позволяет считать, что гарантия независимости судьи кроется в его полном подчинении закону; что согласованность административных положений с законом — это самая надежная защита от злоупотреблений государственной властью и что все основные права, гарантированные конституцией, можно спокойно отдать в распоряжение законодателю, который в силу «оговорок в законе» имеет право вмешиваться в них по своему усмотрению.
В государстве законодательства законодатель — и это разумеется само собой — всегда один, это просто законодатель. Всякая конкуренция отличающихся друг от друга законодателей, а также понятия закона, релятивирующие друг друга, разрушают (и теперь это надо подчеркнуть) само государство законодательства. В государстве законодательства с характерной для него замкнутой системой легальности не может существовать — как это было в римском праве — несколько разных «источников права» (каковыми в Риме были leges, плебисцит, senates consulta, constitutions principum, эдикты магистратов, consulta prudentium[325] и т. д.). В последовательно проводящем свою государственную политику государстве законодательства законодатель должен сохранять за собой «монополию» на легальность. Правда, в довоенное время почти не спрашивали (и уж тем более не отвечали), что же произойдет, если доверие к законодателю исчезнет, а вместе с ним исчезнет и вера в гармоническую взаимосвязь права и законодательного решения. Законодательная процедура, вместе со своей сложной системой сдержек и противовесов (двухпалатная парламентская система, независимое королевское правление, опирающееся на армию и чиновничество, королевские санкции на законодательное решение, федеративный контроль и равновесие) давала довольно серьезные гарантии смягчения, а также предоставляла достаточно надежную защиту свободы и собственности от произвола и злоупотребления законодательной формой. В таком государстве считалось возможным и допускалось даже чисто формальное понятие закона, свободное от всякого конкретного содержания. Даже если безоговорочно, произвольно и окончательно решить, что все, что принимается компетентными инстанциями в области законодательства, на самом деле представляет собой утверждение одного лишь позитивного права, то и тогда типичные, государственно-правовые основоположения и установления (например, подчиненность независимого судьи установленному закону или гарантия от произвольного наказания, выраженная в положении «никакого наказания не по закону» (статья 116 Конституции), или, наконец, исключительный статус закона в том, что касается соблюдения основных прав и свобод, — то и тогда все это по-прежнему будет считаться обоснованным и приемлемым; все это на самом деле будет подчинять, гарантировать и обеспечивать необходимый статус, потому что неколебимое, простое доверие единому законодателю и установленной законодательной процедуре не требует никаких других подчинений, гарантий и оговорок. Лишь в контексте несокрушимого доверия к законодателю и его законам могли высказываться тезисы наподобие следующих: «Право законодателя ничем не ограничено; все иные права государственной власти имеют ограничения»;[326] «собственность не является для законодателя чем-то неприкосновенным».[327]
Такое доверие остается предпосылкой любой конституции, которая придает правовому государству форму государства законодательного. В противном случае государство законодательства превратилось бы в несколько усложненный абсолютизм, требование безграничного послушания вылилось бы в явное насилие, а честный отказ от права на сопротивление стал бы безответственной глупостью. Если понятие закона лишено всякой содержательной связи с разумом и справедливостью, если при этом государство законодательства сохраняет за собой то специфическое понятие легальности, при котором все величие и достоинство государства усматривается только в законе, тогда — в силу «господства закона» — парламент и другие инстанции, принимающие участие в законодательной процедуре, могут вполне легально обосновать всякое постановление, всякое повеление, любую предпринятую меру, любой приказ, отданный офицеру или солдату, любую конкретную инструкцию судье. В таком случае «чисто формальное» превращается в пустое слово, в ярлык, на котором написано «закон», а связь с подлинным правовым государством утрачивается. Все достоинство и величие закона зависит прямо и исключительно (т. е. в непосредственном позитивноправовом значении и действии) от этой веры в справедливость и разум самого законодателя и всех инстанций, участвующих в законодательной процедуре. Все правовые гарантии, любая защита от злоупотреблений коренятся в личности всемогущего законодателя или в своеобразии законодательной процедуры. Если это не полная бессмыслица и чистый произвол, тогда все это должно быть пронизано тем доверием, благодаря которому только и достигается соответствие права формальному закону. Такая система легальности ни в коем случае не произвольна. Произвольное, беспредпосылочное отождествление права с результатом какой-нибудь формальной процедуры было бы именно произвольным и не более того, т. е. представляло бы собой слепое подчинение чистому решению тех инстанций, которым вверено законодательство (т. е. решению, лишенному содержательной связи с правом и справедливостью), и являлось бы произвольным, беспредпосылочным отказом от всякого сопротивления. Это было бы sic volo sic jubeo[328] в своей самой наивной форме, и понять это можно только в контексте психологии — как рудимент какого-то суеверия или остатки более ранней религии закона, еще не утратившей своего исконного содержания. Это можно назвать «позитивизмом», равно как всякую форму децизионизма можно тоже охарактеризовать как позитивизм, с той, однако разницей, что сегодня на этот счет уже нельзя обманываться: упомянутый беспредпосылочный формализм — это чисто политически мотивированное требование подчиниться, вместе с таким же сугубо политически мотивированным отрицанием всякого права на сопротивление.
Немецкое довоенное учение о государстве всегда наряду с формальным понятием закона признавало и его материальное понятие. «Без материального понятия закона, — говорит Аншютц, — в теории и практике никак не обойтись, и без него же не понять и не объяснить прусскую конституцию».[329] Поэтому материально определенные признаки закона тоже признаются. Закон, понимаемый в материальном смысле, — это правовая норма или правовое положение, определение того, «что по праву должно быть для каждого». Принято считать, что закон в его формальном смысле естественным образом содержит «материальное» правовое положение и отличается от простого распоряжения. Кроме того, признаваемое в господствующем учении о праве требование санкции (как повеления, связываемого с законом, понимаемым как правовая норма) показывает, что различие между нормой и конкретным распоряжением, между законом и предпринимаемой мерой было еще живо. «Всякий закон состоит из двух частей: одна содержит установленное правило, другая — повеление его осуществить, распоряжение исполнить» (Лабанд). Однако эту связь правовой нормы и закона не устанавливали в государственно-правовом определении закона, которое четко отграничивало закон — как некое всеобщее, надолго установленное правило — от простого распоряжения или одной лишь предпринимаемой меры. Наряду с этим понятием появилось и другое, качественно иное представление о законе, которое, однако, тоже (и лишь потому, что оно не было «формальным») называлось «законом в материальном смысле», а именно закон как «посягательство на свободу и собственность гражданина». Это становится понятным лишь с учетом ситуации XIX в., когда государство противопоставляется обществу, правительство — народному представительству, чиновник, занятый на государственной службе (и подчиненный «особому отношению власти») — свободному гражданину, и, в конечном счете, это противопоставление основывается на всеобщем гражданскоправовом отличии свободной (принципиально неограниченной) области частной жизни от законодательно заранее уже нормированного (и потому принципиально ограниченного и определяемого) государственного властного полномочия. Дальнейшее, вытекающее отсюда различие — это различие между законом или правовым распоряжением как «посягательством на свободу и собственность гражданина» и административным распоряжением, которое не посягает на свободу, но представляет собой процесс, протекающий лишь «внутри организма осуществляющейся власти» (Аншютц).
Определение закона как «посягательства на свободу и собственность» имело, конечно же, лишь полемический и политический смысл и было направлено против исполнительных органов авторитарного государства, т. е. против королевского правительства, его армии и чиновничества. С абстрактно-логической точки зрения, противопоставлять два совершенно несовместимых друг с другом критерия закона (право и вмешательство!) как «материальные» критериям «формальным» было не слишком изящно, но в конкретной внутриполитической ситуации XIX в. это было понятно сразу и без оговорок. С другой стороны, господствующее учение, несмотря на оба «материальных» понятия закона, наделяло законодательную процедуру способностью законодательно сообразовываться с любым конкретным волевым решением, которое уже не было законом в материальном смысле, т. е. больше не имело ничего общего ни с одним из его материальных определений, и это только запутывало понятие государства законодательства. В результате все то государственно-правовое достоинство закона, которое проистекало только из первого материального его понятия (закон = правовая норма) и озаряло своим светом формальную законодательную процедуру, лишалось связи со своим началом и истоком: его материальная связь с правом прерывалась. Одновременно упразднялась и мысль о защите и гарантиях, выраженная во втором понятии закона (посягательство на свободу и собственность гражданина) — упразднялась в пользу законодателя, а точнее говоря, в пользу лишь формального, чисто политического понятия закона, лишенного всякой связи с правом и справедливостью. В итоге закону больше не надо быть общим (одинаково трактующим одинаковое) и длительным установлением, наполненным вполне определенным и прозрачным содержанием; приступая к законодательной процедуре, законодатель может делать все, что хочет: эта процедура всегда есть «закон», и она всегда создает «право». Открывается путь к выработке совершенно «нейтрального», лишенного всякого содержания, формалистическо-функционалистского представления о легальности. Если в административном праве при вынесении постановления (в противоположность распоряжению) строго придерживались момента общезначимости, считая его вполне понятным и даже необходимым, если здесь же признавались определенные признаки нормы (определяемое содержание, пропорциональность, равенство), то по отношению к закону в правовом государстве, где все это имело гораздо большее значение, оно трактовалось как ненужное теоретизирование, не знающее «четких ограничений».
До тех пор пока в государстве все было тихо и спокойно, пока доверие к инстанциям, принимающим участие в законодательстве, и к их взаимодействию оставалось нерушимым, в теоретические неясности никто, конечно же, не вникал. Когда дуализм государства и общества упразднен (а вместе с ним и дуалистические структуры конституционной монархии), когда — как следствие демократического развития — воля государства и воля народа становятся тождественными, этому же следствию соответствует и тот факт, что всякое выражение народной воли называется «законом» и наделяется тем достоинством и величием, которые подобают понятию закона в силу его связи с правом и справедливостью. В условиях демократии закон — это имеющаяся на данный момент воля имеющегося на данный момент народа, т. е. в действительности — воля голосующего большинства: lex est, quod populus jubet.[330] В результате различие между нормой и повелением, разумом и волей, между ratio и voluntas, которое лежит в основе парламентского государства законодательства с характерным для него различением закона и его применения, снова исчезает в «формальном» понятии закона, создавая угрозу парламентской системе легальности. Однако при последовательной демократии такая ситуация вполне приемлема по другим причинам. Ведь согласно демократической предпосылке народ, единый в самом себе, наделен всеми свойствами, которые гарантируют справедливость и разумность выраженной им воли. Никакая демократия не существует без предпосылки, согласно которой народ добр и вследствие этого его воли достаточно. Il suffit qu'il veut.[331] В парламентской демократии воля парламента отождествляется с волей народа. Здесь решение простого парламентского большинства может быть правом и законом — до тех пор, пока предполагается, что это решение обладает упомянутыми качествами, присущими воле народа. Здесь «формальное» понятие закона тоже допустимо и приемлемо, но такая формальность не произвольна: она целиком связана с верой в то, что решение парламентского большинства согласуется с единой волей народа. Поэтому, говоря о французских конституционных законах 1875 г. и французской же парламентской демократии, выдающийся знаток французского государственного права Карре де Мальберг смог не так давно заявить, что все объективные признаки понятия закона (например, всеобщий характер какого-нибудь положения или его длительность) можно отвергнуть, потому что воля парламента напрямую является волей народа-суверена, т. е. представляет собой само всеобщее волеизъявление как таковое.[332] Такова характерная формула парламентской демократии. Сегодня на практике это прежде всего означает, что проверка обоснованности тех или иных законов со стороны суда не допускается, потому что такой контроль суда над законодательным органом привнес бы в парламентское государство законодательства элементы государства юрисдикции, которые, как нечто чужеродное, создают угрозу для легальности государства законодательства и ставят под сомнение существование парламента в его основном предназначении — быть источником легальности.
Когда предпосылки существования парламентско-демократического государства законодательства оказываются несостоятельными, возникает естественное желание, не вникая в анализ конкретного состояния конституции, уцепиться за «ценностно нейтральное», функционалистское и формальное понятие закона, чтобы тем самым спасти покачнувшуюся систему легальности. В результате «законом» начинают считать лишь конкретное решение конкретного парламентского большинства. Как уже упоминалось, при молчаливо предполагаемой вере в право и разумность парламента, парламентариев и всей парламентской процедуры, для которой характерны дискуссия и открытость, такая ситуация вполне допустима и приемлема. Но уже здесь должно заявить о себе дальнейшее требование, необходимость которого почти никогда не осознается в достаточной мере: писанная конституция парламентского государства законодательства должна принципиально ограничиваться организационными и процедурно-правовыми установлениями. Это соответствует как относительно либеральной, так и абсолютно функционалистской нейтральности той системы, которая хочет, чтобы ее процедуры и методы были доступными и открытыми для различных мнений, направлений, движений и замыслов. Кроме того, для любого государства законодательства естественным должен быть тот факт, что писаная конституция, желающая заложить основы любому такому государству, ни в чем не опережает санкционированного ею законодателя, т. е. сама, с помощью собственных материально-правовых установлений, не притязает на роль законодателя. Государство законодательства знает лишь одного действительного законодателя, который должен сохранять монополию на создание материального права. Несмотря на то что в государстве законодательства немецкой конституционной монархии существовало троякое понятие закона, для его формального понимания существенным и концептуально определяющим было и оставалось одно только участие в законодательном процессе народных представителей. Впрочем, борьба за самостоятельное право короля осуществлять правовые распоряжения, а также признание королевской санкции на то или иное законодательное решение говорят о том, что дело еще не дошло до создания парламентскодемократического государства законодательства. Даже сторонники упомянутой прерогативы короля не дерзали называть ее законом. Ясная и понятная аксиома, согласно которой государство законодательства может иметь лишь одно понятие закона, только одного законодателя и лишь одну законодательную процедуру, сохранялась, по крайней мере, формально, и легальность такого государственного образования на практике утверждалась без разрушительных внутренних противоречий.
2. Легальность и равные шансы[333]на политическое завоевание власти
В 68-й статье Веймарская конституция заявляет о создании государства законодательства: законы рейха принимает рейхстаг. Это соответствует чисто функционалистскому подходу. Право и закон понимаются без связи с каким-либо содержанием: просто как то или иное решение, принятое тем или иным парламентским большинством. В результате право, закон и легальность превращаются в «нейтральные» процедуры (в том числе и процедуру голосования), равнодушные ко всякому содержанию и готовые воспринять любое из них. Несмотря на то что понятие закона сохраняет широкую нейтральность по отношению к самым разным содержаниям, оно все-таки должно учитывать некоторые качественные моменты (всеобщие нормы, содержательную определенность, длительность), коль скоро оно вообще хочет лечь в основу государства законодательства. Прежде всего в этом понятии не должно содержаться «нейтральности» по отношению к себе самому и своим предпосылкам. Если парламентское сообщество перестает учитывать те или иные качества своих членов, если оно превращается в одну только функцию всеобщей мажоритарной системы выборов и, отказываясь от всякого «материального» требования закона, превращает в закон решение, принятое простым большинством голосов, тогда все гарантии справедливости и разумности, а также само понятие закона и легальности растворяются в последовательно функционалистской бессодержательности арифметического представления о большинстве. 51 %, полученный во время выборов, дает большинство в парламенте; 51 %, полученный во время голосования в парламенте обеспечивает право и легальность, 51 % доверия парламента к правительству обеспечивает легальность этого правительства.
Формирование решения на основе простого большинства осмысленно и приемлемо лишь в том случае, если налицо субстанциальное единство всего народа. В этом случае речь не идет о победе над меньшинством: голосование просто должно выявить скрыто присутствующее и предполагаемое согласие и единодушие всего народа. Поскольку — как уже упоминалось — любая демократия покоится на той предпосылке, что народ как таковой неделим, однороден, целостен и един, для нее на самом деле не существует никакого меньшинства и уж тем более каких-то устоявшихся, постоянных меньшинств. Процедуру установления большинства начинают не потому, что, устав от релятивизма и агностицизма, отказываются от возможности установить истинное и правильное, — перед лицом судьбоносных политических решений, о которых здесь и идет речь, такая установка была бы равносильна самоубийству, и к тому же, как поясняет Ханс Кельзен, это возможно «только в относительно спокойные времена», т. е. только тогда, когда до таких решений дело не доходит.[334] Нет, начиная такую процедуру, исходят из предположения, что в силу одинаковой принадлежности всех к одинаковому народу все одинаково хотят одного и того же. Если же предпосылка о нераздельной национальной однородности оказывается несостоятельной, тогда беспредметный, пустой функционализм чисто арифметического установления большинства становится противоположностью всякой нейтральности или объективности: он оборачивается большим или меньшим насилием над тем меньшинством, которое просто задавили большинством других голосов. В результате демократическое тождество правящего и управляемого, отдающего приказы и повинующегося перестает существовать: большинство просто повелевает, а меньшинство вынуждено повиноваться. Исчезает даже арифметическая возможность сложения, потому что разумно складывать можно только однородное. Пустой и беспредпосылочный функционализм переменчивого большинства можно, конечно, охарактеризовать и как «динамизм», хотя отсутствие статики и субстанции совсем не обязательно называть динамизмом. Но даже если эта нейтральная процедура, равнодушная ко всякому содержанию, достигает своего совершенства и превращается в одно лишь абсурдное математико-статистическое установление большинства, какой-то материальный принцип справедливости все равно должен сохраняться, коль скоро вся система легальности не желает в одночасье рухнуть: речь идет о безусловно одинаковых шансах достичь упомянутого большинства, каковые шансы должны быть даны представителям самых разных мнений, направлений и движений. Без осуществления этого принципа весь математический подсчет большинства голосов в силу своего полного равнодушия ко всякому содержательному результату не просто превратится в какую-то странную игру, а выводимое из нее понятие легальности — не просто в глумление над всякой справедливостью: при установлении первого же большинства всей системе придет конец, потому что это большинство легально утвердит себя как постоянную власть. Парламентское государство не может упразднить возможность равных шансов. Эта возможность остается принципом справедливости и той максимой самосохранения, которая ему просто жизненно необходима. Даже самый безоглядный функционализм чисто арифметического установления большинства не может отказаться от этой необходимой предпосылки и основы его легальности.
Отстаивая свою легальность, государственная власть прежде всего упраздняет и отрицает всякое право на сопротивление именно как право. Однако древняя проблема «сопротивления тирану», т. е. несправедливости и злоупотреблениям, продолжает существовать, и парламентское государство законодательства, выхолостившее себя бессодержательным функционализмом и формализмом, не может ее разрешить. Формируется совершенно пустое понятие легальности, которое нейтрально даже по отношению к своей собственной значимости и любому материальному наполнению идеи справедливости. Бессодержательность одной лишь статистики большинства лишает такую легальность всякой убедительной силы: такая нейтральность — это прежде всего нейтральность по отношению к различию права и несправедливости. Возможность несправедливости, возможность появления «тирана» упраздняется с помощью простого формального трюка: несправедливость больше не называют несправедливостью, а тирана — тираном (подобно тому как войну «упраздняют» разговорами о том, что это просто «мирное мероприятие, сопровождающееся большим или меньшим объемом сражений», утверждая, что такое определение является «чисто юридическим определением войны» [8]. Получается, что легальная власть уже «в силу такого понятия» не может совершить никакой несправедливости. Согласно старому учению о праве на сопротивление существует два вида «тиранов»: тот, который, придя к власти правовым путем, впоследствии начинает злоупотреблять ею и правит как тиран (это tyrannus ab exercitio)[335] и тот, кто пришел к власти, не имея на это никакого права (tyrannus ab squetitulo)[336] и тут уж не важно, хорошо или плохо он ее исполняет.
При содержательной нейтральности и тем более при совершенной пустоте понятия легальности первый вид тирании, а именно незаконное использование законной власти, вообще не может существовать. Но и «тираном без правового основания» большинство, конечно, никогда бы не смогло стать, коль скоро единственным правовым основанием для легального обладания властью стало именно большинство. Незаконно поступает и является «тираном» только тот, кто пытается осуществить государственную или похожую на нее власть, не имея на своей стороне положенный 51 % большинства. Тот же, кто располагает этим большинством, уже не совершает никакой несправедливости: все, что он делает, становится правом и легальностью. В результате принцип бессодержательно функционалистского понятия легальности сам приводит себя к абсурду.
Притязание на легальность превращает всякое противостояние и сопротивление в несправедливость и противоправность, в «нелегальность». Если большинство может произвольно решать, что легально и что нелегально, оно может прежде всего объявить нелегальными, т. е. находящимися hors-la-loi[337] своих внутриполитических конкурентов, тем самым исключая их из состава демократически гомогенного народа. Тот, кто обладает 51 % голосов, может вполне законно объявить нелегальными остальные 49 %. Он может вполне законно закрыть за собой ту дверь легальности, через которую вошел сам, а своего партийно-политического противника, который потом начинает стучать сапогами в эту дверь, может объявить подлым преступником. Допуская столь опасную возможность, сегодня чаще всего стремятся к тому, чтобы — путем соответствующих условий и ограничений при подсчете большинства голосов — помешать такому развитию событий: в некоторых случаях для признания факта большинства требуют наличия двух третей или чего-нибудь в этом роде, да и вообще — под вводящим в заблуждение девизом «защиты меньшинства» — требуют, чтобы, с одной стороны, были даны гарантии, не допускающие большинства всего лишь в 51 %, а с другой, хотят по-прежнему оставаться в рамках того пустого функционализма, который сводится к одному лишь арифметическому подсчету большинства и меньшинства. В следующей главе мы покажем, что признание такого «цифрового» меньшинства тоже дезавуирует и разрушает как саму демократию, так и парламентское государство законодательства с его понятием легальности. Однако уже сейчас можно сказать, что если принцип равных шансов в получении большинства не соблюдается строго, этот математический функционализм сиюминутной статистики постоянно упраздняет самого себя. Сегодняшнее парламентское государство законодательства, покоящееся на господстве того или иного большинства, лишь до тех пор может обеспечивать монополию этого большинства на легальное распоряжение властью (а также требовать от меньшинства, чтобы оно отказывалось от своего права на сопротивление), пока действительно сохраняются равные шансы на обеспечение большинства и каким-то образом сохраняется сама эта предпосылка справедливости. К этому можно свести почти все, о чем прежде говорилось в оправдание власти большинства и о чем в первую очередь говорится в единственной монографии о необходимой «перемене в личном составе большинства» или о столько же необходимой «неопределенности» его господства.[338]
В своей знаменитой книге, посвященной учению о сословном праве на сопротивление, Курт Вольцендорф обосновывает и оправдывает недопущение прямого сопротивления разработкой упорядоченной процедуры обжалования возможных неправомерных действий.[339] Однако в сравнении с разработкой упорядоченной правовой защиты, т. е. предоставлением юридической возможности вести процесс, гораздо более важным для парламентского государства законодательства является сохранение равных шансов на завоевание большинства, т. е. политической власти. Ведь если партия, завоевавшая пятьдесят один процент в законодательном органе, может теперь вполне легально разрабатывать для правосудия определяющие законы, то она же и диктует правосудию, имеющему непосредственное отношение к закону, содержание судебных решений в спорных вопросах по делам гражданского, трудового, уголовного, дисциплинарного права и всех прочих видов судебных тяжб. Кроме того, она формирует легальное правительство, которое имеет в своем распоряжении все властные средства для применения закона. В результате юридические шансы оппозиционной партии превращаются в свою противоположность. Тот, у кого большинство, принимает действующие законы, кроме того, наделяет силой принимаемые им законы. Действительность этих законов и наделение их силой, производство легальности и санкция на легальность — все это становится его монополией. Самое важное, однако, в том, что монополия на наделение силой того или иного закона позволяет ему вполне легальным образом обладать государственными средствами власти, а тем самым дает и политическую власть, выходящую далеко за пределы одних только «действующих» норм. Правящая партия располагает тем подавляющим перевесом, который она получает в результате простого обладания легальными средствами власти в государстве, где господствует именно такая легальность. Придя к власти, партия большинства внезапно перестает быть партией: теперь это само государство. Какими бы строгими и четко очерченными ни были те нормы, которыми государство законодательства связывает себя и свое практическое применение закона, в государстве, по словам Отто Майера, все равно «всегда пробивается то безграничное, которое находится на заднем плане». В результате простое обладание государственной властью, выходя за пределы всякой нормативности, приводит к возникновению политической «прибавочной стоимости», как бы прилагающейся к простой нормативистско-легальной власти и представляющей собой некую сверх-легалъную «премию» за легальное обладание легальной властью и получение большинства голосов.
В спокойное, нормальное время эту политическую «премию» относительно легко просчитать, но при возникновении необычной ситуации ее величину и характер совершенно невозможно определить и предугадать. Она всегда троякого вида. Во-первых, она возникает из конкретного истолкования таких неопределенных понятий (и манипулирования ими), как «общественная безопасность и порядок», «опасность», «чрезвычайное положение», «необходимые меры», «враждебность государству и конституции», «мирный настрой», «жизненно важные интересы» и т. д. Для таких понятий, без которых не может обойтись ни одно государство, характерно то, что они напрямую связаны с той или иной конкретной ситуацией: свое конкретное содержание они получают только на практике и — это самое важное — только их конкретное применение является решающим во все трудные и политические важные времена. Во-вторых, в тех или иных сомнительных случаях, которые при таких неопределенных понятиях всегда возникают в политически непростой ситуации, легальный обладатель государственной власти считает, что легальность на его стороне. В-третьих, даже когда возникают сомнения в легальности его действий, его распоряжения сразу же можно исполнить, несмотря на существование юридической защиты и возможность подавать судебные иски. В соревновании между исполнительной властью и правосудием последнее почти всегда приходит слишком поздно, даже если в политически интересных случаях его наделяют не слишком бесспорным для него орудием временных мер и распоряжений. Поэтому хотя возможность обратиться с иском в суд и является необходимой поправкой и той мерой защиты, которой не следует пренебрегать, с политической точки зрения ее реализация не может быть решающей, равно как не может обеспечить тот принцип справедливости, который характерен для такой легальности, а именно сохранение равных шансов. В современном правовом сознании немецкого народа, обостренном немалым внешнеполитическим опытом, юридические возможности решения политических конфликтов вообще утратили ценность и авторитет. К примеру, при сегодняшнем положении дел нельзя допустить, что в каком-нибудь жизненно важном вопросе внешней политики немецкий народ может хотя бы случайно выиграть какой-нибудь международно-правовой процесс, тем самым подписав себе смертный приговор.
Итак, в ситуации внутриполитического завладения властью все завязано на принципе равных шансов. Если он упраздняется, тогда государство законодательства упраздняет самое себя, свою справедливость и легальность. Но играет ли здесь какую-нибудь положительную роль добрая воля и самые лучшие намерения? Всякая критическая ситуация создает опасность для принципа равных шансов, потому что эта ситуация обнажает неустранимую противоположность между премией за легальное обладание властью и сохранением принципа равных шансов на внутриполитическое завоевание власти. С одной стороны, равенство шансов отменяется уже одним только допущением того, что любое проявление государственной власти имеет легальный характер, с другой стороны, никакая государственная власть, считающая себя легальной, не сможет отказаться от такого допущения. С одной стороны, существенным моментом в практическом осуществлении принципа равных шансов является тот факт, что его конкретное истолкование и применение не является односторонним, но осуществляется каждой партией в полном равноправии с остальными, с другой стороны, само понятие «равных шансов» относится к той череде неопределенных, чисто ситуационных понятий, истолкование и реализация которых неизбежно является прерогативой легальной власти, т. е. той или иной партии, которая на данный момент оказывается правящей. Это само собой определяет объем тех действий, которые она разрешает своему противнику, и она же определяет, когда именно действия конкурента можно считать нелегальными. Понятно, что о равной конкуренции и равных шансах уже не может быть и речи.
Принцип равных шансов столь чувствителен, что даже серьезного сомнения в лояльности всех участников достаточно для того, чтобы сделать невозможным его применение. Ведь равные возможности надо предоставлять только тому, о ком знаешь, что и сам он предоставит их кому-то другому. Всякое иное осуществление такого принципа на практике означало бы не только самоубийство, но и нарушение самого принципа. По этой причине партия, законно находящаяся у власти и потому располагающая государственными средствами осуществления этой власти, должна сама определять характер каждого конкретного и политически важного применения понятий легальности и нелегальности. Это ее неотчуждаемое право. Но меньшинство, стремящееся прийти к обладанию этими средствами, в силу упомянутого принципа равных шансов наделено таким же неотъемлемым правом выносить решение не только о своей собственной легальности или нелегальности, но и о легальности соперничающей с ним партии, которая на данный момент располагает упомянутыми средствами. Таким образом, принцип равных шансов в своих собственных, внутренних предпосылках не дает ответа на вопрос, который возникает в каждый по-настоящему критический момент, — на тот вопрос, который на практике оказывается единственно решающим: кто в случае возникновения конфликта устраняет все сомнения и разноголосицу мнений? Ведь, согласно принципу равных шансов, правящая и оппозиционная партии, большинство и меньшинство имеют безусловно одинаковое право решать, как именно применять на практике такие нечеткие, привязанные к конкретной ситуации понятия, как «общественный порядок», «враждебные государству и конституции взгляды», а также «установки дружественные и недружественные» и, прежде всего, «легальные и нелегальные». На практике решение этого вопроса, наверное, надо искать в привлечении «беспристрастного третьего», который — в порядке судопроизводства или каким-то другим образом — может разрешить конфликт. Но тогда упразднялась бы сама легальность парламентского государства законодательства. Ведь по отношению к обеим партиям (правящей и оппозиционной) этот третий представлял бы собой некую надпарламентскую высшую инстанцию, выходящую за пределы даже установленных демократических норм, и тогда политическая воля больше не осуществлялась бы через свободную конкурентную борьбу за власть между теми политическими партиями, которые имеют принципиально одинаковые шансы на получение этой власти. Проблематика, вытекающая из самого принципа равных шансов, не разрешалась бы в контексте именно этого принципа: пришлось бы просто признать, что этот принцип приводит к неразрешимым вопросам и критическим ситуациям. До тех пор, пока нет реального признания взаимной легальности (каковая предпосылка принадлежит к самой легальности этой системы), выхода быть не может. Партия, легально обладающая государственными средствами осуществления власти, должна признать, что оппозиционная партия (если она когда-то тоже придет к власти легальным путем) начнет использовать эту власть для того, чтобы закрепить ее за собой и закрыть двери во власть, т. е. легальным путем упразднить принцип легальности. Меньшинство, стремящееся к обладанию властью, утверждает, что правящее большинство давно так и сделало, и тем самым ехplicite или implicite[340] оно объявляет нелегальной существующую на данный момент государственную власть, с чем, разумеется, никакая легальная власть не согласится. В итоге в критический момент каждый бросает другому обвинение в нелегальности, разыгрывая из себя гаранта легальности и конституции. Возникает ситуация, в которой нет ни легальности, ни конституции.
Такой критический момент может наступить, каково бы ни было основанное на равноправии и координации понятие так называемого «политического права». Что касается понятий внешнеполитического и международного права (таких, как «безопасность», «опасность войны и агрессии», «угроза», «агрессия», «вина за развязывание войны»), то для них характерна точно такая же диалектика. Так, например, заключая в 1928 г. так называемый пакт Келлога, который был призван к тому, чтобы «объявить войну вне закона», некоторые государства в качестве условия его заключения недвусмысленно заявили, что всякое нарушение этого пакта каким-либо государством дает остальным участникам право не придерживаться норм этого пакта по отношению к нарушителю. Оговорка вполне справедливая, и она разумеется сама собой, но сразу видно, что тогда в случае возникновения критической ситуации (о которой, собственно, и идет речь), а именно в случае возникновения войны данный пакт не будет иметь никакой силы — по меньшей мере до тех пор, пока речь будет идти о безусловном равноправии и пока (как это, вероятно, и произойдет в политической действительности) какая-нибудь империалистическая сверхдержава или группа государств не разыграют из себя третью высшую инстанцию и сами не истолкуют и не утвердят те или иные неопределенные понятия, имеющиеся в этом пакте, и прежде всего понятие войны. Что касается внутриполитической ситуации, то здесь, при наличии неразрешимой антиномии, аналогичное конкретное решение может быть принято только правящей партией — благодаря тому, что она имеет законную власть. Но тем самым она тоже превращается в третью, высшую инстанцию и в тот же миг упраздняет основу своей легальности, т. е. принцип равных шансов. Иными словами, решение принимается просто благодаря политическому перевесу, который правящая партия имеет в силу легального обладания государственной властью.
Троякая большая премия за обладание легальной властью (основанная на возможности влиять на [судебные] решения, на презумпции легальности данной власти и на быстром исполнении принимаемых ею решений) определяет главную тенденцию, упраздняющую всякую мысль о равных возможностях и укрепляющуюся при осуществлении чрезвычайных полномочий во время чрезвычайного положения. Кроме возможности распоряжаться «добычей», тем, что по старинке называют «spoils»,[341] правящая партия благодаря праву на налоги и сборы в количественно тотальном государстве[342] получает распоряжение над всем национальным доходом. Достаточно только намекнуть на этот аспект легальных возможностей правящей партии, чтобы понять, какое влияние он может оказывать на принцип легальности в парламентском государстве законодательства. Однако со временем за большой премией следуют и малые. Так, например, во время выборов партия большинства может утверждать те или иные положения об их процедуре, выгодные ей самой и невыгодные конкурентам. Она может (как это и было сделано двенадцатого апреля 1932 г. при незначительном большинстве в прусском ландтаге) путем внесения законодательных изменений в регламент (§ 20) будущих выборов намеренно затруднить выборы премьер-министра, чтобы тем самым уменьшить шансы противника и увеличить свои, т. е. обеспечить дальнейшее обладание властью даже при отсутствии явного большинства. Сегодня в некоторых странах такие министерства, без изменения состава кабинета работающие месяцами, а то и годами, особенно наглядно показывают, какие выгоды дает однажды полученное обладание законной властью. Эти министерства не только упраздняют все «текущие дела», как это, например, предписывает прусская конституция. Ссылаясь на решение государственного суда, который пренебрег этим словосочетанием,[343] и заявляя, что для «нелояльного образа мыслей» трудно провести различие между «текущими» и прочими делами, теперь просто говорят о «всех делах» и, рассматривая такое министерство только в аспекте его полномочий, а не в отношении имеющихся у него обязательств, отождествляют его с полноправным кабинетом. В результате прежнее большинство, которое на данный момент перестало быть таковым, все равно располагает государственными средствами власти, поскольку соперничающая партия не смогла получить явного большинства. Ясно, что такое оправдание своего пребывания у власти больше не отвечает принципу большинства, а просто представляет собой продолжающееся фактическое пользование этой властью, которая когда-то была завоевана легальным путем. Принцип равных шансов больше не действует: перед нами лишь торжество beatus possidens.[344] Насколько такие выгоды от обладания властью становятся в политическом отношении определяющими, насколько их безоглядное использование становится естественным средством партийно-политического самоутверждения во власти, настолько же принцип равных шансов, а тем самым и основа легальности существования парламентского государства законодательства утрачивают всякое доверие. В конечном счете, все дело только в том, кто именно — если это действительно важно — в момент полного упразднения системы легальности держит законную власть в своих руках и затем утверждает свою собственную власть на новом основании.