т «пережить» такого уничижительного низведения до уровня функционально-технического средства. Да и сама конституция распадается на противоречащие друг другу составные части, поддается самым разным истолкованиям, и никакая нормативистская иллюзия «единства» не помешает тому, чтобы любая группировка, воспользовавшись теми местами и словами в конституции, которые кажутся ей наиболее подходящими, не попыталась именем конституции повергнуть своих противников. Тогда — вместо того чтобы препятствовать возникновению гражданской войны — легальность, легитимность и конституция будут лишь обострять ее.
В таком положении и при наличии таких методов остатки авторитета исчерпываются так же быстро, как сами легальность и легитимность, и потребность в преобразовании конституции начинает чувствоваться повсюду. В создавшемся положении даже представители низшего политического уровня согласны с тем, что «реформы» необходимы. Но не дай Бог, если в мысли о неизбежном преобразовании конституции кто-то усмотрит лишь тактическое орудие компромисса, а великая возможность реформы растворится в каких-то организационных перестановках. Поэтому необходимо ясное осознание тех основополагающих конструктивных связей, которые отличают конституцию от любых партийно-политических законодательных начинаний. Прежде всего необходимо как следует уяснить первый и самый важный вопрос, на который наталкивается сегодня любой серьезный план преобразований немецкого конституционного строя. Речь идет об основополагающей альтернативе: или признать наличие какого-то субстанциального содержания и сил в немецком народе, или сохранять и развивать функционалистскую установку на ценностную нейтральность — с иллюзией равных шансов для все равно каких целей, направлений и содержаний.
Конституция, которая в данном случае не отваживается принять здесь решение, но вместо установления субстанциального порядка хочет создать для борющихся классов, направлений и целеполаганий иллюзию, будто они легальным образом обретают здесь свое место, легально достигают своих партийных целей и легально могут уничтожить своего врага, — сегодня такая конституция уже невозможна даже как отсроченный формальный компромисс, и в результате она разрушает и свою собственную легальность и легитимность. В критический момент, когда конституция должна оказаться на высоте, она неизбежно окажется несостоятельной. Мы уже говорили, что к недостаткам Веймарской конституции относится тот факт, что и здесь она попыталась учредить некое соположение частей, тогда как, в конечном счете, первая и вторая части противостоят друг другу как две разные конституции, каждая из которых имеет свою логику, свой дух и почву. В ее нынешнем состоянии она полна противоречий. Однако то, что смутно проступало в замысле Фридриха Наумана — когда он, под презрительные смешки еще ничего не подозревающего довоенного позитивизма, разрабатывал своей проект основных гражданских прав — все-таки больше, чем ценностная нейтральность функционалистской системы большинства, отвечало сущности немецкой конституции. Если — хорошо понимая, что Веймарская конституция — это, по сути дела, две конституции — поставить вопрос о выборе одной из них, то решение должно быть в пользу основной идеи второй конституции и ее попытки установления субстанциального порядка. Ядро второй части Веймарской конституции заслуживает того, чтобы освободить его от сокрытых в нем противоречий и компромиссных издержек и развить в соответствии с его внутренней логикой. Если это удастся, тогда идея творения немецкой конституции будет спасена. В противном случае она погибнет, а с ней — и все фикции чистого функционализма большинства, нейтрального по отношению ко всякой ценности и истине. И тогда истина отомстит [23].
ИСПРАВЛЕНИЯ КАРЛА ШМИТТА
[1] Дополнение: «Фридриха Энгельса» (А).
[2] Вставлена часть текста (А).
[3] Вставлена часть текста (А).
[4] Вставлена часть текста (В).
[5] Дополнение: «и легитимностью».
[6] Вставлена часть текста (А).
[7] Исправление: «что такое „общественная безопасность, порядок“ и „враждебное отношение к государству“» вместо «что такое „общественная безопасность, порядок и враждебное отношение к государству“».
[8] Вставлена часть текста (А).
[9] Вставлена часть текста (А).
[10] Вставлена часть текста (А+В).
[11] Вставлена часть текста (А).
[12] Вставлена часть текста (Э).
[13] Вычеркнуто следующее предложение: «Тот, кто в выборе между нейтральностью и не-нейтральностью, хочет остаться нейтральным, тем самым как раз и выбирает нейтральность. Утверждение ценностей и ценностная нейтральность исключают друг друга».
[14] Исправление: «гражданско-государственно-правовая» вместо «гражданско-правовая».
[15] Здесь имеется следующее вполне ясное техническое указание: «Большую цитату из „Хранителя конституции“ набрать курсивом» (А); «вставить цитату и набрать ее курсивом!» (В).
[16] Вставлена часть текста (Э).
[17] Вычеркнуто слово «однако» (В).
[18] Исправлено: «чрезвычайного» вместо «чрезвычайно» (В).
[19] Исправление: «и» вместо «или» (В).
[20] Дополнение: «только» (В).
[21] Дополнение: «34» (А).
[22] Исправление: «сенатом» вместо «государством». (В)
[23] Ниже добавлено: «Она отомстит — не побеждая» (Ь).
ЛЕГАЛЬНОСТЬ И ЛЕГИТИМНОСТЬ (ПОСЛЕСЛОВИЕ К ИЗДАНИЮ 1958 г.)
Работа «Легальность и легитимность» вышла в свет летом 1932 г. в издательстве «Duncker & Humblot» в Мюнхене и Лейпциге с пометкой: «Завершено 10 июля 1932 г.».
1. Тогдашний кризис затронул уже и самое понятие конституции. Моя работа была отчаянной попыткой спасти президентскую систему — последний шанс на сохранение Веймарской конституции — от юриспруденции, которая отказывалась ставить вопрос о друге или враге конституции. Вот что сообщило ему в истории конституции такую интенсивность. Ожесточенное сопротивление вызвал именно центральный тезис: отрицать легальность какой-либо партии можно лишь тогда, когда полномочия по изменению конституции ограничены. Именно этот тезис как неюридический был отвергнут ведущими специалистами по конституционному праву, разоблачавшими его как политико-правовую фикцию (politisches Wunschrecht).
Я раз и навсегда показал здесь, как это происходит: партия входит через дверь легальности, чтобы тут же закрыть эту дверь за собой, — такова, иначе говоря, модель легальной революции. В работе приводится длинная, почти на страницу цитата из моей книги «Гарант конституции»,[392] где спор идет с ведущими правоведами-демократами Веймарской эпохи. Вообще цитирование самого себя, особенно столь обширное — это не мой стиль. Но я же выражал протест, я заклинал! В конце работы я предостерегаю: «Тогда истина за себя отомстит» — это же крик о помощи! В те годы он прозвучал и смолк без ответа. Но было бы несправедливо и по существу неправильно писать историю президентской системы Веймарской конституции, не зная об этой работе и не отдавая ей должного. Почему крик о помощи должен был остаться без ответа? «Учение о том, что полномочия предпринимать изменения в конституции не включают в себя полномочия фундаментально преобразовывать структуру конституции, в настоящее время нашло недвусмысленное признание в статье 79 Боннского Основного закона[393] и в многочисленных конституциях земель. К сожалению, это ученое мнение, столь очевидное для нас ныне, в Веймарскую эпоху мало кто одобрил. Герхард Аншютц,[394] знаменитый комментатор конституции, не вдаваясь в подробности, отверг точку зрения, согласно которой изменения в конституции ни в коем случае не могут разрушать ее политическую субстанцию, заметив, что данное политическое требование имеет значение лишь de lege ferenda,[395] но в действующем конституционном праве Веймарской Германии оно не находит себе никакой опоры» (Schneider, 1953: 216).[396]
Господствовавший в то время юридический позитивизм[397] покоился на вере во всесилие законодателя и на том очевидном выводе, что раз уж законодатель всесилен, то всесилие законодателя, меняющего конституцию, должно быть куда более всесильным. Это повсеместно господствовавшее учение уже не отдавало себе отчета в своих исторических и теоретических предпосылках. Ему было неведомо, что легальность первоначально была существенной частью западного рационализма и формой проявления, но отнюдь не абсолютной противоположностью легитимности. Всеобщая нейтрализация ценностей была частью всеобщей функционализации и превращала демократию в принципиально релятивистское мировоззрение. В философии права это нашло свое выражение у Густава Радбруха,[398] во влиятельнейшем учебнике по философии права как раз в том же самом 1932 г., в третьем его издании провозгласившего: «Кто способен [вопреки всему] привести в действие право, доказывает тем самым, что призван полагать право. [...] Мы презираем священника, проповедующего вопреки своим убеждениям, но чтим судью, не смущаемого в своей верности закону противящимся ему правовым чувством».
Таково было главенствующее учение о праве, которое всем своим авторитетом представлял ведущий юрист, побывавший во времена Веймарской конституции министром юстиции Германии. В большой критической рецензии на мою работу, напечатанной в «Vossische Zeitung» 11 сентября 1932 г., интеллигентный и образованный демократический юрист Георг Кваббе даже использовал слово «хулиганство». Однако было бы несправедливо считать эту слепоту лишь следствием юридической позитивистской узости взгляда и профессиональной изоляции, возникающей в результате специализации научного предприятия, основанного на разделении труда. Законодательному оптимизму предшествующей эпохи гораздо больше отвечало понимание закона не как в первую очередь средства стабилизации, но как средства и способа осуществлять мирные реформы и прогрессивное развитие. Для социал-демократии, самого сильного партнера Веймарской коалиции,