[399] сюда еще добавлялось то, что Отто Кирххеймер в статье «Об изменениях в политической оппозиции» называет «химерой большинства в 51 %», «которая играла столь важную роль в ранней социалистической литературе и служила тому, чтобы преобразовать общественный порядок uno actu, словно бы взмахом волшебной палочки».[400]
Но эту, как называет ее Кирххеймер, химеру следовало бы распознать как таковую уже в 1932 г. «Дававшиеся до сих пор ответы Ленина, Троцкого и Радека на работу Каутского „Терроризм и коммунизм“[401] не оставляют никаких сомнений в том, что не только нет принципиальных возражений против использования демократических форм, но и что вопрос этот, как и всякий другой (то есть также и вопрос о легальности и нелегальности), должен рассматриваться по-разному, в зависимости от отношений в данной конкретной стране, и являться лишь одним из моментов в стратегических и тактических мероприятиях коммунистического плана».[402] Однако химера оказалась очень живучей. Ее следы можно все еще найти в конституции земли Гессен от 1 декабря 1946 г. (статья 46). В конституциях других земель Федеративной республики, принятых позже, ее следы пропадают. Легальность, как одна из трех типичных форм проявления легитимности в смысле Макса Вебера (харизматическая, традиционная и рациональная), предполагает рациональное установление норм. «Если содержательно понятие закона уже никак не соотносится с разумом и справедливостью, причем одновременно сохраняется государство законодательства с его специфическим понятием легальности, концентрирующим в законе все величие и достоинство государства, тогда всякое распоряжение, приказ или мера могут стать легальными» (См. выше в этом сочинении). Господствовавший в 1932 г. юридический позитивизм должен был признавать эту логику, он даже считал ее само собой разумеющейся.
По мере того как государство законодательства становится государством администрации, на передний план выходит принятие мер,[403] и потому требуется разъяснение отношения между законом и мерами. И если при этом еще ссылаются на чистую «ценность» в противоположность «простой целесообразности», то тем самым лишь пытаются уклониться от подлинной проблемы. Различение закона и мер впервые было подробно рассмотрено в 1924 г. на первой конференции немецких преподавателей государственного права в ряде докладов о диктатуре рейхспрезидента в соответствии со статьей 48 Веймарской конституции.[404] Как опыт военного и осадного положения во время Первой мировой войны, так и практика применения статьи 48 в период действия Веймарской конституции привели к тому, что меры стали правительственными постановлениями [RechtsVerordnungen], а постановления — мерами. Для правового государства было нормальным идти путем законодательного предоставления полномочий. Когда из-за негативно настроенного большинства в парламенте это стало невозможным, статья 48 оказалась единственным средством спасти конституцию от парламента, который был уже неспособен принять необходимые решения о наделении полномочиями и потому вынужден был терпеть практику применения статьи 48 при издании постановлений. Боннский Основной закон 1949 г. нацелен на восстановление классического понятия закона; он допускает законное ограничение основных прав лишь как общую норму (статья 19, абзац 1). Кроме того, он пытается сузить (статья 80) те возможности перехода к мерам, которые заключает в себе законодательное уполномочивание. Герхард Вакке даже объявляет противоречащим конституции уполномочивание на принятие мер.[405] В действительности законы о превентивной мере неизбежны также и при Боннском Основном законе, и речь может идти лишь о том, чтобы правильно понять и определить место этой тенденции. Ведь и сам Основной Закон дает санкцию на «экспроприацию по закону» (статья 14), то есть санкционирует важнейший случай издания закона о превентивной мере и самое серьезное и открытое вторжение меры в закон. Эрнст Форстхоф в основополагающей статье «Относительно законов о превентивной мере»[406] рассматривает специфику таких законов именно в том аспекте, что законы о превентивных мерах предоставляют для судебно-административного контроля другие средства, нежели обычные законы. Курт Баллерштедт приходит к выводу, что хозяйственное право как замкнутая в себе дисциплина не может избежать различения правового закона (Rechtsgesetz) и закона о превентивных мерах.[407]
Однако, продолжает он, при помощи этого различения можно лучше разобраться в юридической проблеме, которая возникает в связи с государственными интервенциями в экономику; необходимо это различение и для гарантий свобод в статьях 2, абзац 1, а также 9, 12 и 14 Основного Закона. Итак, различение закона и меры проникло в сам закон и привело к различению правовых законов и законов о превентивных мерах.[408] В этом дает о себе знать не что иное, как неодолимая тенденция, ведущая к государству администрации жизнеобеспечения. Легальность есть модус функционирования бюрократии, а бюрократия тех политических образований, которые должны заниматься социальным обеспечением индустриальных масс, уже не обходится понятием о законе, что возвышается над классическим разделением государства и общества; она приспосабливает юридические понятия к развитию социального государства.
В связи с рассуждением о легальности и равных шансах выше развивается учение о трех видах премий за легальное обладание властью: предполагаемая правосообразность, предварительная исполнимость и повиновение (obéissance préalable), а также исполнение общих оговорок. Теоретическое и практическое значение этих премий столь велико, что пройти мимо них не может ни одно учение о конституции, ни одна философия права. Из них даже должно исходить юридически состоятельное учение о праве на сопротивление. И несмотря на это, именно данное учение о нормальных премиях осталось без внимания. Премии другого рода, напротив, привлекли к себе внимание, по меньшей мере, за рубежом: при плюралистическом расщеплении электората, в соответствии с законами о выборах, искусственное большинство появляется благодаря тому, что к определенной части голосов или мандатов добавляются дополнительные мандаты. Вот основные примеры: французский закон о выборах от 9 мая 1951 г., а также итальянский закон о выборах от 31 марта 1953 г. Это — методы так называемого apparentement.[409][410] Запретительные оговорки и сходные с ними меры (Vorkehrungen) суть негативные премии для меньшинств, субпремии, да будет мне позволено такое словоупотребление по аналогии с термином «субпривилегии». Такого рода премии, предусмотренные законами о выборах, в высшей степени симптоматичны. Но в них есть что-то искусственное, ибо они ориентированы на то, чтобы привести к появлению легального большинства, тогда как упомянутые выше нормальные премии за легальное обладание властью как раз и предполагают таковое обладание властью и для каждого политического образования они столь же нормальны, сколь и фундаментальны. Таким образом, они нуждаются во внимании со стороны теоретиков конституции, а общие рассуждения о правовых гарантиях здесь далеко еще недостаточны.
Однако наряду с тремя ординарными и нормальными премиями за легальное обладание властью, а также наряду с вышеупомянутыми более искусственными премиями есть еще и другие, совершенно экстраординарные. О них здесь следует говорить особо, поскольку они связаны с актуальным, но, к сожалению, еще не осознанным в теории конституции вопросом о различении внутри самой конституции, которая, с одной стороны, является системой организационных и конституционно-правовых регуляций, а с другой — может содержать сумму правил материального права, которым, в силу включенности в конституцию, сообщается более высокий ранг и достоинство более высокой нормы, чем массе других регуляций, относящихся к области обычного материального права. Я считаю, что пришло время осознать это различение, пока не сместилась вся прежде существовавшая система традиционного государства законодательства. В случае такой экстраординарной премии партия или партийная коалиция использует момент подготовки конституции (для чего достаточно простого большинства) или конституционного законодательства, чтобы простое большинство впоследствии было связано с конкретными определениями материального права (см. об этом выше). Вероятно, эта тенденция соответствует развитию плюрализма. Во всяком случае, ее разъяснение способствовало бы более глубокому пониманию, в контексте теории конституции, современного положения правового государства и разделения властей. Отец либерального правового государства Джон Локк правильно заметил (это его высказывание, направленное против законов об уполномочивании и делегирования легислатуры, часто цитируют), что законодатель должен создавать не законодателей, а законы. Аналогичным образом можно будет сказать, что те, кто готовят и принимают конституцию, должны создавать хороших законодателей и процесс законодательства, но отнюдь не законы. Иначе пришлось бы логичным образом выпускать конституцию как некоторого рода Corpus Juris[411] с приложением в виде многолетних планов. Однако тенденция, как уже сказано, именно такова, и конституции становятся все длиннее. В новой индийской конституции уже 315 статей и 8 приложений. Кто находит это хорошим и правильным, тот должен был бы знать, по меньшей мере, что здесь речь уже не идет о конституции такого же рода, на которой до сих пор строились европейское конституционное право, учение о разделении властей и учение о правовом государстве и разделении властей.