Общая ориентация против централистского полицейского государства (Obrigkeitsstaat) сближает Краббе с теорией товарищества.[35] Его борьба против полицейского государства и юристов — теоретиков полицейского государства напоминает известные сочинения Гуго Пройса. Сам Гирке, основатель теории товарищества, формулировал свое понятие государства таким образом, что «воля государства или воля государя представляют собою не последний источник права, но авторитетный голос народа для выражения порождаемого народной жизнью правосознания».[36] Личная воля властителя включается в государство как в органическое целое. И все же для Гирке право и государство представляют собою «равноценные власти», и на основополагающий вопрос об их взаимоотношениях он отвечает, что оба они являются самостоятельными факторами человеческого общежития, одно немыслимо без другого, но ни одно не существует посредством другого или благодаря другому. При революционных изменениях конституции налицо разрыв в праве, нарушение непрерывности права, которое может быть этически необходимым или исторически оправданным; но разрыв в праве остается. Впрочем, его можно излечить и обрести впоследствии юридическое обоснование «посредством какого-либо удовлетворительного для правосознания народа правового процесса», например, конституционного соглашения или всенародного голосования, или благодаря освящающей власти привычки (S. 35). Налицо тенденция, когда право и власть поддерживают друг друга и тем самым устраняется иначе невыносимое «состояние напряжения». Равноценность государства [праву], конечно, затемняется тем [обстоятельством], что, по Гирке, государственное законодательство есть только «последняя формальная печать», которой государство скрепляет право, «государственная чеканка»,[37] которая имеет лишь «внешнюю формальную ценность», то есть является только тем, что Краббе именует не более чем констатацией правовой ценности, но что не относится к сущности права, отчего, согласно Гирке, обычное право может быть правом, не будучи государственным правом. Поскольку государство тем самым низводится до роли герольда, лишь провозглашающего [право], оно более не может быть суверенным. С помощью аргументов теории товарищества Пройс мог отклонить понятие суверенитета как остаток полицейского государства и обнаружить в товарищески выстраиваемом снизу общественном строе (Gemeinwesen) организацию, которая не нуждается в монополии господства и потому обходится также и без суверенитета. Из новейших представителей теории товарищества решить на ее основе «проблему новой государственной эпохи» попытался Вольцендорф, среди многочисленных сочинений которого[38] нас интересует здесь более всего его последняя работа «Der reine Staat» [«Чистое государство»]. В ней он исходит из того, что государство нуждается в праве, а право — в государстве, но «право как более глубокий принцип в конечном итоге держит государство в подчинении». Государство — это изначальная сила господства, но таковой оно является как власть порядка, как «форма» народной жизни, а не как любое принуждение со стороны какой-либо силы. От этой власти требуется, чтобы она вмешивалась только в той мере, в какой бессильно свободное, индивидуальное и взаимное товарищеское действие; в качестве ultima ratio[39] она должна оставаться на заднем плане; то, что характеризует порядок, не должно быть связано ни с экономическими, ни с социальными, ни с культурными интересами, ибо они должны стать предметом самоуправления. То, что предпосылкой самоуправления является известная «зрелость», могло бы, впрочем, представлять угрозу для постулатов Вольцендорфа; ибо в исторической действительности историко-педагогические проблемы такого рода зачастую принимают неожиданный оборот: дискуссии оборачиваются диктатурой. Чистое государство Вольцендорфа — это государство, которое ограничивается своей функцией поддержания порядка. Сюда относится также выработка права, ибо всякое право одновременно является проблемой поддержания государственного порядка. Государство должно охранять право; оно — «страж, а не повелитель», но и как страж — не просто «слепой слуга», но «ответственный и последний решающий гарант». В идее Советов Вольцендорф видит выражение этой тенденции к товарищескому самоуправлению, к ограничению государства функциями, «чисто» подобающими ему.
Я не думаю, что Вольцендорф осознавал, насколько близко он, говоря о «последнем решающем гаранте», подошел к предельно противоположной товарищескому и демократическому воззрению авторитарной теории государства. Поэтому особенно важно это последнее сочинение Вольцендорфа, в противоположность Краббе и другим названным выше представителям теории товарищества. Оно выводит дискуссию на решающее понятие, а именно понятие формы в субстанциальном смысле. Власть порядка самого по себе ценится столь высоко, а функция гаранта есть нечто настолько самостоятельное, что государство уже не оказывается только тем, кто констатирует или «внешне формально» переносит [на что-либо] идею права. Возникает проблема, в какой мере в каждой констатации и решении с логически-правовой необходимостью содержится конститутивный элемент, самоценность формы. Вольцендорф ведет речь о форме как о «социально-психологическом феномене», действующем факторе исторически-политической жизни, значение которого состоит в том, что он дает возможность противоположно действующим политическим движущим силам в мысленной структуре конституции государства постигнуть постоянный элемент конструктивного расчета.[40] Таким образом, государство становится формой в смысле придания жизни образа (Lebensgestaltung). Вольцендорф не проводил четкого различия между приданием образа (Gestaltung), которое служит исчислимому функционированию, и формой в эстетическом смысле, как это слово употребляется у Германа Хефеле [Hefele].
Недоразумения, ширящиеся в философии в связи с понятием формы, здесь особенно пагубным образом повторяются в социологии и юриспруденции. Правовая форма, техническая форма, эстетическая форма и, наконец, понятие формы в трансцендентальной философии обозначают существенно разные вещи. В социологии права Макса Вебера можно различить три понятия формы. Во-первых, для него понятийное уточнение правового содержания является его правовой формой, нормативной регламентацией, но лишь как «каузальная составляющая действования, ориентированного на согласование (Einverständnishandeln)». Затем, когда он говорит о дифференциации предметных областей, слово «формальный» становится синонимом рационализированного, профессиональной выучки[41] и, наконец, того, что поддается исчислению. Так, он говорит, что формально развитое право представляет собой комплекс осознанных максим решения и что социологически сюда относится также участие обученных правоведов, чиновных носителей правосудия и т. д. Профессиональная выучка, то есть (sic!) рациональное обучение, становится необходимой вместе с ростом потребности в обращении,[42] результатом чего является современная рационализация права и превращение его в специфически юридическое право, а также образование [у него] «формальных качеств».[43] Итак, форма может означать: во-первых, трансцендентальное «условие» юридического познания, во-вторых, равномерную регулярность, возникающую в силу повторяющихся упражнений и профессионального продумывания, которая из-за своей равномерности и исчислимости переходит в третью, «рационалистскую» форму, то есть техническое усовершенствование, возникающее в силу необходимости обращения или же в силу интересов юридически образованной бюрократии, направленное на исчислимость, целиком подчиненное идеалу бесперебойного функционирования.
Здесь нет нужды подробно останавливаться на неокантианском понятии формы. Что касается технической формы, то она означает увеличение точности, которое подчинено соображениям целесообразности и хотя и может быть применено к организованному государственному аппарату, но не затрагивает того, что «имеет форму юстиции». Точность военного приказа отвечает идеалу техники, а не идеалу права. Что он может быть эстетически оценен и, возможно, даже допускает церемонии, ничего не меняет в его техничности. Старинное аристотелевское противопоставление deliberare[44] и agere[45] исходит из двух разных форм; ёеИЬегаге доступно правовой форме, agere — только техническому формированию. Правовая форма подчинена идее права и необходимости применять правовую мысль к конкретным фактам, то есть осуществлению права в широком смысле. Поскольку идея права не может осуществляться сама собой, для каждого претворения в действительность ей требуется придать особый образ и форму. Это справедливо как в отношении формирования общей правовой мысли в позитивном законе, так и в отношении применения позитивной всеобщей нормы при отправлении правосудия и в управлении. Из этого нужно исходить при обсуждении своеобразия правовой нормы.
Что это означает, когда сегодня в учении о государстве отвергается формализм неокантианцев, но одновременно, совсем с иной стороны, постулируется форма? Есть ли это одна из тех вечных подмен, которые делают столь монотонной историю философии? В этом устремлении современного учения о государстве, во всяком случае, точно можно обнаружить одно: форма должна быть переведена из субъективного в объективное. Понятие формы в учении о категориях Ласки еще субъективно, как это всегда бывает при познавательно-критической установке. Кельзен сам себе противоречит, когда он сначала принимает за исходный пункт такое критически полученное субъективистское понятие формы и рассматривает единство правопорядка как свободное деяние юридического познания, затем, однако, признаваясь в определенном мировоззрении, требует объективности и даже гегелевскому коллективизму бросает упрек в государственном субъективизме. Объективность, на которую он притязает, исчерпывается тем, что он избегает всего личностного и сводит правопорядок к безличной значимости безличной нормы.