3.1. Незаконные задержание, заключение под стражу или содержание под стражей (ст. 301 УК)
В соответствии со ст. 22 Конституции РФ каждый имеет право на свободу и личную неприкосновенность. Арест, заключение под стражу и содержание под стражей допускаются только по судебному решению, а до него лицо не может быть подвергнуто задержанию на срок свыше 48 часов.
Конституционное право на свободу и личную неприкосновенность означает, что человек не может быть лишен свободы и заключен под стражу произвольно, по усмотрению представителей власти. Задержание, заключение под стражу и содержание под стражей всегда ущемляют право на личную свободу, поэтому данные ограничительные меры должны применяться только в строгом соответствии с законом.
Опасность незаконных задержания, заключения под стражу или содержания под стражей заключается в том, что эта мера ограничивает важнейшее конституционное право каждого на свободу. Поэтому основным объектом преступления являются интересы правосудия, точнее, «общественные отношения, исключающие применение процессуального задержания, заключения под стражу или содержания под стражей в качестве меры пресечения без предусмотренных на то процессуальным законом оснований или с нарушением установленного данным законом порядка»[625], дополнительным — свобода и неприкосновенность личности, которая по своей значимости не менее важна, чем интересы правосудия. Строго говоря, данный состав следовало бы поместить в гл. 19 УК «Преступления против конституционных прав и свобод человека и гражданина», однако при определении места состава в системе следует учитывать не только соотносительную важность нарушаемых объектов, но также и то, что нарушение интересов происходит в специфической сфере деятельности органов правосудия.
В ст. 301 УК содержится по существу три состава — заведомо незаконное задержание (ч. 1), заведомо незаконное заключение под стражу (ч. 2) и заведомо незаконное содержание под стражей (ч. 2). Между ними имеются как сходство (во всех случаях речь идет о незаконном лишении свободы), так и ряд различий, касающихся объективной стороны и субъекта данных деяний.
Для характеристики объективной стороны заведомо незаконного задержания (ч. 1 ст. 301 УК) необходимо обратиться к определению задержания подозреваемого, которое содержится в п. 11 ст. 5 УПК, — это мера процессуального принуждения, применяемая органом дознания, дознавателем, следователем или прокурором на срок не более 48 часов с момента фактического задержания лица по подозрению в совершении преступления.
Спорным является вопрос о том, какой вид задержания имеется в виду в ч. 1 ст. 301 УК. Некоторые авторы считают, что по ч. 1 ст. 301 УК следует квалифицировать как уголовно-процессуальное, так и административное задержание[626], но большинство полагает, что имеется в виду только уголовно-процессуальное задержание, предусмотренное нормами УПК[627]. Правильной представляется последняя позиция, так как в ст. 301 УК предусмотрена ответственность не только за незаконное задержание, но также за незаконные заключение под стражу и содержание под стражей, т. е. за различные виды незаконного лишения свободы лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений, а не административных проступков.
Следует, однако, иметь в виду, что, как показывает практика, оперативные сотрудники милиции нередко, задерживая подозреваемых в совершении преступления, оформляют задержание путем составления фиктивных документов о якобы совершенном мелком хулиганстве. В этих случаях решающим критерием разграничения процессуального и административного задержаний является содержание допроса («беседы»): если темой является подозрение в совершении преступления, то задержание следует считать уголовно-процессуальным, даже если оно оформлено как за якобы совершенное мелкое хулиганство.
Нельзя считать процессуальным задержанием поимку (захват) лица во время или после совершения им преступления, когда целью задержания является доставление задержанного в орган милиции. В этих случаях моментом задержания следует считать время, когда задержанный был доставлен в орган дознания или к следователю. Если же задержание производится на основании вынесенного ранее постановления об этом органа дознания или следователя, то моментом задержания следует считать фактическое задержание.
Понятие подозреваемого в совершении преступления дано в ст. 46 УПК, где подозреваемым называется лицо, в отношении которого возбуждено уголовное дело, либо которое задержано в соответствии со ст. 91-92 УПК, либо к которому применена мера пресечения до предъявления обвинения в соответствии со ст. 108 УПК. Первое основание признания лица подозреваемым не относится к сфере действия ст. 301 УК, так как возбуждение уголовного дела само по себе не связано с ограничением свободы. Следовательно, в ст. 301 УК речь идет о лицах, которые были задержаны, либо к которым была применена мера пресечения в виде заключения под стражу, либо которые содержались под стражей по другим основаниям (например, по приговору суда).
Основания, порядок и сроки задержания предусмотрены в ст. 91-92 УПК. В ст. 91 УПК указано, что орган дознания, следователь или прокурор вправе задержать лицо по подозрению в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы, при наличии одного из следующих оснований:
— когда это лицо застигнуто при совершении преступления или непосредственно после его совершения;
— когда потерпевшие или очевидцы укажут на данное лицо как на совершившее преступление;
— когда на этом лице или его одежде, при нем или в его жилище будут обнаружены явные следы преступления.
При наличии иных данных, дающих основания подозревать лицо в совершении преступления, это лицо может быть задержано, если оно пыталось скрыться, либо не имеет постоянного места жительства, либо не установлена его личность, либо если прокурором, следователем или дознавателем с согласия прокурора в суд направлено ходатайство об избрании в отношении указанного лица меры пресечения в виде заключения под стражу.
Самостоятельным основанием является задержание лица, которое скрылось от органов расследования или суда, если в отношении этого лица была избрана мера пресечения в виде заключения под стражу (п. 4 ч. 1 ст. 108 УПК) и был объявлен розыск на основании ст. 210 УПК.
В соответствии со ст. 92 УПК после доставления подозреваемого в орган дознания, к следователю или прокурору не позднее, чем через 3 часа должен быть составлен протокол задержания, где должны быть указаны данные, предусмотренные ч. 2 ст. 92 УПК. О задержании дознаватель или следователь обязан сообщить прокурору в письменном виде в течение 12 часов с момента задержания.
Максимальный срок задержания — 48 часов. Однако если в суд направляется ходатайство об избрании в отношении задержанного меры пресечения в виде заключения под стражу, то судья может, отложив принятие решения по этому ходатайству, продлить срок задержания еще на 72 часа для представления дополнительных доказательств, причем в постановлении указываются дата и время, до которых продлен срок задержания (п. 3 ч. 6 ст. 108 УПК). Если по истечении указанных сроков судья не принял решения о заключении подозреваемого под стражу, то задержанный подлежит немедленному освобождению (п. 3 ст. 94 УПК).
Задержание является незаконным, во-первых, при отсутствии фактических оснований, когда нет достаточных доказательств того, что имеются обстоятельства, указанные в ст. 91 УПК (лицо застигнуто при совершении преступления и т. д.).
Вторым видом незаконного задержания является нарушение его процессуальной формы, т. е. порядка задержания, а также его сроков. В этом отношении в литературе высказываются различные взгляды. Одни авторы считают, что любые нарушения порядка задержания, предусмотренного законом, содержат признаки данного состава[628]; по мнению других, нарушение формальных требований УПК при производстве задержания или ареста, если были законные основания для производства этих действий, не образует уголовно наказуемого деяния, посягающего на правосудие, и может быть расценено как должностной проступок или преступление[629]; третьи полагают, что при наличии законных оснований для задержания только грубое нарушение процессуальных норм свидетельствует о наличии состава незаконного задержания, а если отступление от процессуального закона признано несущественным, то такое деяние, хотя формально содержит признаки рассматриваемого состава, но в силу малозначительности не представляет общественной опасности и не может быть признано преступлением (ч. 2 ст. 14 УК)[630].
Последняя позиция имеет под собой некоторые основания, однако применять этот вывод на практике нужно весьма осторожно, ибо малозначительность деяния — оценочное понятие, а речь идет о нарушении гарантированной Конституцией РФ свободы человека, и необходимо установить, какие нарушения процессуальных правил можно признать несущественными. Нарушение, бесспорно, представляется существенным, если вообще не был составлен протокол или сообщение о задержании не было направлено прокурору, как того требует ст. 92 УПК, либо в этих документах неверно указано время задержания. Но нарушение можно признать несущественным, если незначительно, на несколько минут, были нарушены сроки составления указанных документов (соответственно 3 часа или 12 часов). Если же задержание длилось сверх предусмотренного для него срока, то оно превращается в незаконное содержание под стражей и квалифицируется по ч. 2 ст. 301 УК.
С момента доставления задержанного в орган милиции задержание считается оконченным, независимо от того, составлялся ли протокол.
Субъекты незаконного задержания — должностные лица правоохранительных органов, которые в соответствии с ч. 1 ст. 92 УПК имеют право производить задержание, т. е. прокуроры, следователи или дознаватели, под которыми понимаются сотрудники, имеющие право производить дознание, перечисленные в ч. 3 ст. 151 УПК, а также лица, имеющие право представлять органы дознания, т. е. их руководители, а равно их заместители. Другие сотрудники правоохранительных органов (например, постовые, которые осуществляют поимку и захват подозреваемых), а также иные представители власти, должностные лица или лица, выполняющие управленческие функции в коммерческой или иной организации, за незаконное задержание отвечают по нормам гл. 30 УК об ответственности за преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления либо по нормам гл. 23 УК об ответственности за преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях при наличии признаков этих составов. Граждане, не обладающие властными, должностными или управленческими полномочиями, за незаконное лишение свободы подлежат ответственности по ст. 127 УК.
Например, начальник базы одного из учреждений П. дала командиру военизированной охраны базы письменное распоряжение отстранить от работы и арестовать работницу базы за то, что она нанесла П. оскорбления как начальнику учреждения. Это распоряжение было выполнено и работница содержалась под арестом при базе в течение 14 часов.
П. была осуждена за незаконное задержание по ч. 1 ст. 115 УК РСФСР 1926 г. Однако Верховный Суд СССР указал, что субъектом незаконного задержания может быть только такое должностное лицо, в служебные функции которого входит осуществление лишения свободы в качестве меры пресечения. П. такими функциями не обладала, ее действия содержали признаки превышения власти[631]. По той же причине Верховный Суд СССР не признал признаков незаконного задержания в действиях сторожа, который задержал гражданку при попытке мелкого хищения, а затем отпустил ее[632].
Субъективная сторона заведомо незаконного задержания заключается в прямом умысле, на что указывает признак заведомости, т. е. виновный осознает, что произведенное им задержание является незаконным, и желает его совершить.
Объективная сторона незаконного заключения под стражу (ч. 2 ст. 301 УК) состоит в противоправном применении этой меры пресечения. Основания и общий процессуальный порядок заключения под стражу регламентируются ч. 1 и 2 ст. 108 УПК; кроме того, в УПК содержатся отдельные правила заключения под стражу в досудебных стадиях и во время судебного производства.
В соответствии со ст. 108 УПК заключение под стражу в качестве меры пресечения применяется по судебному решению в отношении подозреваемого или обвиняемого в совершении преступлений, за которые уголовным законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше двух лет при невозможности применения иной, более мягкой меры пресечения. В исключительных случаях эта мера пресечения может быть избрана в отношении подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, за которое предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок до двух лет, при наличии одного из следующих обстоятельств:
1) подозреваемый или обвиняемый не имеет постоянного места жительства на территории РФ;
2) его личность не установлена;
3) им нарушена ранее избранная мера пресечения;
4) он скрылся от органов предварительного расследования или от суда.
К несовершеннолетнему лицу заключение под стражу может быть применено, если он подозревается или обвиняется в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления, а в исключительных случаях — преступления средней тяжести.
Процедура избрания меры пресечения в виде заключения под стражу в досудебных стадиях выглядит следующим образом. Прокурор, а также следователь или дознаватель с согласия прокурора возбуждают перед судом соответствующее ходатайство, которое оформляется постановлением. Если ходатайство возбуждается в отношении подозреваемого, задержанного в порядке ст. 91 и 92 УПК, то постановление и прилагаемые к нему материалы должны быть представлены судье не позднее чем за 8 часов до истечения срока задержания.
Постановление подлежит рассмотрению судьей с участием подозреваемого (обвиняемого), прокурора, защитника, если он участвует в уголовном деле, в течение 8 часов с момента поступления материалов в суд.
Судья может либо избрать меру пресечения в виде заключения под стражу, либо отказать в этом, либо отложить принятие решения по ходатайству стороны на срок не более 72 часов для представления дополнительных доказательств обоснованности задержания. В этом случае судья указывает дату и время, до которых он продлевает срок задержания.
Вопрос об избрании в отношении подсудимого меры пресечения в виде заключения под стражу может возникнуть во время рассмотрения дела в суде. Тогда решение принимает суд по ходатайству стороны или по собственной инициативе (ч. 9 ст. 108 УПК). Этот вопрос может быть разрешен на разных стадиях судебного производства.
Во-первых, во время предварительного слушания не содержащийся под стражей может быть заключен под стражу, если он скрылся (ч. 2 ст. 238 УПК). Во-вторых, в соответствии с ч. 1 ст. 255 УПК суд может избрать или изменить меру пресечения в ходе судебного разбирательства. При этом в случае заключения под стражу суд должен соблюдать общие требования, содержащиеся в ч. 1 и 2 ст. 108 УПК.
В-третьих, в соответствии с п. 10 ч. 1 ст. 308 УПК суд также может взять подсудимого под стражу, когда при вынесении обвинительного приговора решается вопрос о мере пресечения до вступления приговора в законную силу. При этом выполнение требований ст. 108 УПК не является обязательным, так как самостоятельным основанием может служить необходимость обеспечить исполнение приговора (ч. 2 ст. 97 УПК).
Заключение под стражу следует считать незаконным, когда либо отсутствовали фактические основания для применения этой меры пресечения (например, арестовано лицо, вообще не совершившее какого-либо преступления), либо был нарушен изложенный выше процессуальный порядок избрания данной меры пресечения, в частности, если не были выполнены требования ст. 108 УПК (например, под стражу заключается лицо, совершившее преступление, за которое предусмотрено наказание не более двух лет лишения свободы, и при этом отсутствуют обстоятельства, указанные в ч. 1 ст. 108 УПК). Несколько другую позицию высказал С. А. Денисов, который полагает, что незаконным будет являться применение этой меры пресечения «при отсутствии законных на то оснований, сопряженное с нарушением процессуальной формы и процедуры ее оформления»[633], т. е. необходимо сочетание обоих признаков незаконности. По нашему мнению, достаточно одного из них, так как при отсутствии фактических оснований заключение под стражу будет незаконным, даже если были соблюдены процессуальная форма и процедура оформления, а с другой стороны, самостоятельным видом незаконного заключения под стражу следует признать одно только нарушение процессуальных правил избрания данной меры пресечения, так как неукоснительное их соблюдение является важной гарантией конституционного права на свободу и личную неприкосновенность.
Споры возникли по поводу определения момента окончания состава незаконного заключения под стражу — является ли им вынесение соответствующего постановления либо фактическое заключение под стражу.
При решении вопроса следует руководствоваться положениями, сформулированными в постановлении Конституционного Суда РФ от 3 мая 1995 г. № 4-П по делу о проверке конституционности норм УПК РСФСР, которые регулировали порядок обжалования постановлений о заключении под стражу, в связи с жалобой В. А. Аветяна.
Дело рассматривалось в период, когда постановление об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу выносил прокурор, но лицо, в отношении которого было вынесено это постановление, могло обжаловать его в суде. Такое постановление, вынесенное прокурором в отношении Аветяна, фактически не было исполнено и был объявлен его розыск. Аветян обращался в суды с жалобами на незаконность постановления, однако в рассмотрении дела ему было отказано на том основании, что в соответствии с действовавшим в то время процессуальным законодательством такие жалобы могли быть принесены только лицами, реально содержащимися под стражей.
Конституционный Суд РФ признал положение, ограничивающее круг лиц, имеющих право на судебное обжалование постановления о применении к ним в качестве меры пресечения заключения под стражу, только лицами, содержащимися под стражей, не соответствующим Конституции РФ, ее ст. 46 (ч. 1 и 2), а также ст. 19 (ч. 1), 21 (ч. 1), 22 (ч. 1), 55 (ч. 3). В обоснование своего решения Конституционный Суд РФ указал, что вынесение постановления о заключении под стражу всегда ущемляет право на свободу и личную неприкосновенность независимо от того, исполнено или не исполнено это решение. Не только реальные ограничения, но и выявившаяся их опасность, прежде всего, угроза потерять свободу нарушают неприкосновенность личности, оказывают давление на сознание и поступки человека.
Исходя из приведенных положений, установленных Конституционным Судом РФ, следует прийти к выводу, что состав незаконного заключения под стражу окончен в момент вынесения соответствующего постановления независимо от того, приведено ли оно в исполнение и был ли взят под стражу подозреваемый (обвиняемый).
Значительный интерес представляет вопрос о субъекте незаконного заключения под стражу. При его решении следует учитывать развитие и изменения законодательства, регулирующего заключение под стражу.
В соответствии со ст. 22 Конституции РФ, принятой 12 декабря 1993 г., заключение под стражу допускается только по судебному решению. Однако в ст. 6 раздела второго «Заключительные и переходные постановления» было указано, что до приведения уголовно-процессуального законодательства в соответствие с положениями Конституции сохраняется прежний порядок ареста, т. е. по постановлению прокурора.
Новый УПК РФ был принят 18 декабря 2001 г. и введен в действие 1 июля 2002 г. В п. 1 ч. 2 ст. 29 УПК предусмотрено, что только суд правомочен принимать решение об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, но в ст. 10 Федерального закона от 18 декабря 2001 г. «О введении в действие Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» указывалось, что приведенное положение ч. 2 ст. 29 УПК вводится в действие лишь с 1 января 2004 г., а до этого момента решения по таким вопросам по-прежнему принимает прокурор.
Однако Конституционный Суд РФ в постановлении от 14 марта 2002 г. № 6-П признал недопустимой дальнейшую отсрочку реализации конституционных положений о судебном порядке заключения под стражу и решил, что с 1 июля 2002 г. все нормативные акты, допускающие заключение под стражу без судебного решения, не подлежат применению.
В работах, изданных до введения этого положения, субъектами незаконного заключения под стражу признавались все, кто имел право выносить соответствующее постановление: следователь, дознаватель, прокурор, судья. В настоящее время субъектом этого преступления может быть только судья. Существует и другая позиция, основанная на том, что судья в случае заведомо незаконного заключения под стражу должен отвечать по ст. 305 УК за вынесение заведомо незаконного судебного акта и тогда получается, что вообще никто не может быть исполнителем незаконного заключения под стражу, предусмотренного ч. 2 ст. 301 УК[634].
Однако этот вывод представляется ошибочным. Следует исходить из того, что ст. 305 УК является общей нормой, в которой говорится о судебных актах вообще, а ч. 2 ст. 301 УК — специальной нормой, в ней имеется в виду разновидность незаконного судебного акта в виде заключения под стражу. Поэтому по правилам конкуренции судья должен отвечать по ст. 301 УК.
В связи с определением круга субъектов ч. 2 ст. 301 УК возник вопрос о том, как квалифицировать действия дознавателя, следователя, прокурора, которые выносят незаконные постановления о заключении под стражу и направляют их в суд с ходатайством о применении этой меры пресечения. С одной стороны, их действия можно рассматривать как часть объективной стороны данного преступления, так как без соответствующих постановлений судья в досудебных стадиях не может избрать заключение под стражу. Однако, с другой стороны, дознаватели, следователи и прокуроры не могут быть признаны исполнителями и даже соисполнителями преступления, ибо не имеют права без решения судьи заключать человека под стражу. Не могут они быть и другими соучастниками (кроме случаев сговора с судьей). Неверно было бы считать их действия покушением, так как при покушении лицо имеет возможность самостоятельно довести преступление до конца, чего в данном случае нет. Следовательно, единственное решение — считать такие действия разновидностью должностного преступления. Если же дознаватель, следователь, прокурор содержат подозреваемого или обвиняемого под стражей сверх сроков, предусмотренных для задержания, то ответственность должна наступать по ч. 2 ст. 302 УК, но не за незаконное заключение под стражу, а за незаконное содержание под стражей.
Субъективная сторона незаконного заключения под стражу заключается в прямом умысле, о чем свидетельствует признак заведомости, т. е. виновный осознает, что произведенное им заключение под стражу является незаконным, и желает, чтобы лицо было заключено под стражу.
Самостоятельным видом преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 302 УК, является незаконное содержание под стражей. Объективная сторона этого деяния заключается в содержании под стражей лица при отсутствии фактических оснований его изоляции и (или) с нарушением правил и сроков, предусмотренных УПК для содержания под стражей задержанных и арестованных.
Предельные сроки задержания указывались выше, при анализе ч. 1 ст. 301 УПК. Это 48 часов с момента задержания до представления ходатайства в суд об избрании меры пресечения (ч. 2 ст. 94 УПК) либо 72 часа после того, как суд отложил принятие решения, и до истечения времени, до которого суд продлил срок задержания (п. 3 ч. 6 ст. 108 УПК). Если после истечения указанных сроков задержанный не был освобожден, то незаконное задержание превращается в незаконное содержание под стражей (ч. 2 ст. 302 УК).
Сроки содержания под стражей на основании постановления суда регулируются ст. 100 и 109 УПК, когда лицо содержится под стражей во время расследования, и ст. 255 УПК для случаев, когда дело находится в суде.
Срок содержания под стражей во время расследования зависит, в частности, от процессуального положения арестованного. В соответствии со ст. 100 УПК в случаях, когда мера пресечения (в том числе в виде заключения под стражу) избрана в отношении подозреваемого, обвинение должно быть предъявлено ему не позднее чем через 10 суток с момента применения меры пресечения, а если подозреваемый был задержан, а затем заключен под стражу — в тот же срок с момента задержания. Если в этот срок обвинение не будет предъявлено, то мера пресечения немедленно отменяется. Федеральным законом от 22 апреля 2004 г. в ст. 100 УПК внесено дополнение: максимальный срок предъявления обвинения подозреваемому в совершении хотя бы одного из преступлений, предусмотренных ст. 205, 2051, 206, 208, 209, 277, 278, 279, 281 и 360 УК, установлен в 30 суток.
В соответствии с ч. 1 ст. 109 УПК, по общему правилу, срок содержания под стражей не может превышать 2 месяцев. Этот срок при наличии соответствующих условий может быть продлен судьей районного или военного суда до 6 месяцев. Дальнейшее продление до 12 месяцев возможно в отношении лиц, обвиняемых в совершении тяжких и особо тяжких преступлений, судьей того же суда по ходатайству следователя, внесенному с согласия прокурора субъекта федерации (ч. 2 ст. 109 УПК). Срок содержания под стражей может быть продлен в исключительных случаях в отношении лиц, обвиняемых в совершении особо тяжких преступлений, судьей субъекта федерации или военного суда соответствующего уровня по ходатайству следователя, внесенному с согласия Генерального прокурора РФ или его заместителя, до 18 месяцев (ч. 3 ст. 109 УПК).
Срок содержания под стражей в 18 месяцев во время расследования является предельным, по его истечении обвиняемый подлежит немедленному освобождению. Из этого правила есть только одно исключение — если материалы оконченного расследования были предъявлены обвиняемому и его защитнику не позднее чем за 30 суток до окончания предельных сроков, указанных в ч. 2 и 3 ст. 109 УПК (соответственно 6, 12 или 18 месяцев), но 30 суток для ознакомления оказалось недостаточно; тогда следователь с согласия прокурора субъекта федерации может ходатайствовать о продлении срока перед судом субъекта федерации, который может продлить срок содержания под стражей до момента окончания ознакомления с материалами дела и направления прокурором уголовного дела в суд (ч. 8 ст. 109 УПК). Дальнейших ограничений этого срока в законе нет, но такое продление невозможно, если материалы дела для ознакомления были представлены менее чем за 30 суток до окончания предельного срока содержания под стражей, т. е. в этом случае после истечения предельных сроков обвиняемый подлежит немедленному освобождению (ч. 6 ст. 109 УПК).
В соответствии со ст. 255 УПК суд, в производстве которого находится уголовное дело, по истечении 6 месяцев со дня поступления дела вправе продлевать срок содержания под стражей подсудимого по уголовным делам о тяжких и особо тяжких преступлениях каждый раз не более чем на 3 месяца. При этом максимальный срок содержания под стражей законом не установлен.
Таким образом, нормы УПК в большинстве случаев устанавливают предельные сроки содержания под стражей, которые оговариваются еще несколькими условиями: процессуальным положением лица (подозреваемый или обвиняемый), соблюдением правил процедуры продления сроков, а также категорией преступления (при обвинении в совершении тяжких или особо тяжких преступлений эти сроки длиннее).
Содержание под стражей сверх этих сроков всегда должно рассматриваться как незаконное и влечь ответственность по ч. 2 ст. 301 УК. Поэтому данное преступление может быть совершено путем бездействия — когда лицо продолжают содержать под стражей после того, как отпали фактические или юридические основания для этого (например, истекли максимальные сроки содержания, предусмотренные нормами УПК, или было вынесено постановление судьи об освобождении из-под стражи). В этом случае преступление считается оконченным в момент, когда арестованного не освободили, и далее совершение преступления длится в течение всего времени, пока он находился под стражей.
Из описания объективной стороны вытекают выводы о субъектах незаконного содержания под стражей. Это лица, которые должны освободить из-под стражи незаконно содержащееся лицо, т. е. прокурор, следователь, дознаватель, которые прямо поименованы в ч. 2 ст. 10 УПК. Субъектом преступления является также судья.
Особо стоит вопрос об ответственности начальника учреждения, в котором лицо содержится под стражей (изолятора временного содержания или следственного изолятора). В ч. 4 ст. 11 УПК РСФСР содержалось прямое указание на то, что если по истечении установленного срока содержания под стражей соответствующими представителями власти не было принято решение об освобождении или продлении срока содержания, то начальник освобождает лицо из-под стражи своим постановлением. К сожалению, это положение не воспроизведено в аналогичной по содержанию ст. 10 УПК РФ. Однако по смыслу ч. 3 ст. 94 УПК РФ на начальнике мест содержания лежит обязанность освободить задержанного подозреваемого. Такая же обязанность существует и в отношении освобождения обвиняемого, она прямо сформулирована в ст. 50 Федерального закона от 21 июня 1995 г. «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений», в которой указано, что при отсутствии решения о продлении срока начальник места содержания под стражей обязан своим постановлением освободить арестованного из-под стражи. По аналогии такое же постановление должно быть вынесено также и в отношении подсудимого, если суд не продлил его содержание под стражей в порядке, предусмотренном ст. 255 УПК. Из сказанного вытекает, что в указанных случаях субъектом незаконного содержания под стражей является также начальник места содержания под стражей.
Субъективная сторона незаконного содержания под стражей содержит указание на заведомость и поэтому похожа на аналогичный признак незаконного задержания и содержания под стражей с некоторыми различиями в предметном содержании умысла, который заключается в осознании виновным незаконности содержания под стражей.
Между тремя деяниями, описанными в ст. 301 УК (задержание, заключение и содержание), имеется много общего, все они являются видами незаконной изоляции лица. Но между ними есть и различия — главным образом по субъекту и по тем нормам УПК, которые нарушаются. Практически незаконное содержание под стражей может быть продолжением незаконного задержания или незаконного заключения под стражу, связанным с нарушением предписаний норм УПК, которые регулируют порядок и сроки применения каждого из данных ограничений личной свободы.
В ч. 3 ст. 301 указано квалифицирующее обстоятельство, относящееся ко всем видам деяний, предусмотренных в ч. 1 и 2 ст. 301 УК. Им является наступление тяжких последствий. Это оценочное понятие, к которому следует относить длительный срок нахождения под стражей невиновного лица, причинение тяжкого вреда здоровью, наступление смерти, в том числе в результате самоубийства.
3.2. Принуждение к даче показаний (ст. 302 УК)
В ст. 302 УК предусмотрена ответственность за принуждение к даче показаний — одно из самых тяжких преступлений против правосудия, совершаемых представителями власти и грубо нарушающих основные права и свободы человека и гражданина.
Применение принудительных мер при допросах запрещено рядом норм международного и российского права. В ст. 5 Всеобщей декларации прав человека провозглашено: «Никто не должен подвергаться пыткам или жестоким, бесчеловечным или унижающим его достоинство обращению и наказанию». Предотвращению пыток и других незаконных принудительных мер посвящена специальная международная Конвенция против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания, принятая в 1984 г. В ч. 2 ст. 21 Конституции РФ указано: «Никто не должен подвергаться пыткам, другому жестокому или унижающему человеческое достоинство обращению», а в соответствии со ст. 50 Конституции РФ при осуществления правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Это положение конкретизировано в ч. 2 ст. 75 УПК, которая к недопустимым доказательствам относит показания обвиняемого, подозреваемого, данные во время следствия в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные в суде.
Несмотря на абсолютный запрет пыток и других незаконных методов принуждения, это явление распространено весьма широко. Выбивание признаний насильственными методами применялось и применяется всеми карательными системами от древних веков, средневековой инквизиции, тоталитарных режимов XX века и до настоящего времени. Подобные методы использовались в целях расправы с политическими противниками, которой для маскировки придавалась внешне законная форма правосудия, а в настоящее время — в основном из карьеристских побуждений, из стремления показать себя профессионалом, умеющим раскрывать преступления, и по другим мотивам.
Одним из факторов, влияющих на оценку опасности этих деяний, является их распространенность. При этом нужно различать официальную статистику и реальное положение дел. Опубликованные статистические данные показывают, что уголовные дела по ст. 302 УК — большая редкость. Так, в 2001 г. зарегистрировано 19, в 2002 г. — 18 таких преступлений, а выявлено лиц, совершивших эти преступления, соответственно 3 и 4[635]. Столь небольшое количество дел объясняется, в частности, тем, что на практике такого рода действия нередко квалифицируются по ст. 286 УК (превышение должностных полномочий), которая применяется значительно чаще — в 2001 г. зарегистрировано 3695, в 2002 г. — 5414 таких дел, выявлено лиц, совершивших эти преступления, соответственно 2061 и 3338[636]. Однако превышение должностных полномочий охватывает многие действия, поэтому невозможно выделить случаи, когда данная норма применялась в отношении фактов принуждения к даче показаний.
В реальной жизни принуждение к даче показаний при производстве следствия и дознания встречается значительно чаще, чем это отражено в официальной статистике. Об этом свидетельствуют многочисленные факты, наблюдения и основанные на них оценки.
Председатель Комиссии по правам человека при Президенте РФ Э. Памфилова в интервью «Российской газете» на вопрос о самом «больном» месте в сфере защиты прав человека, ответила: «Произвол внутри правоохранительной системы: жалобы на суд, прокуратуру, милицию. Это самая-самая горячая тема. Знаете, избивают в милиции, бывает, не только обычных граждан, среди пострадавших встречаются и военнослужащие, и сотрудники спецслужб, и представители других силовых ведомств, включая самих милиционеров. При этом уголовные дела практически не заводятся»[637].
Комитет ООН против пыток, рассмотрев Периодический доклад Правительства РФ о соблюдении международной Конвенции против пыток, в решении от 16 мая 2002 г. констатировал, что для России типичны многочисленные и постоянные заявления о распространении пыток в отношении задержанных, применяемых сотрудниками правоохранительных органов, как правило, с целью получения признания, а также безнаказанность пыток, чрезвычайно низкое количество лиц, осужденных за нарушение Конвенции.
О частоте явления свидетельствуют результаты анонимного анкетирования 270 сотрудников милиции и прокуратуры, работающих на территории Красноярского края. На вопрос о том, насколько часто применяются незаконные методы воздействия в целях получения показаний лиц, подозреваемых в совершении преступлений, 44% опрошенных ответили, что эти методы применяются часто, 52% указали, что редко, и только 4% респондентов утверждали, что сотрудники правоохранительных органов указанные методы не применяют вообще[638]. Таким образом, применение незаконных методов признали 96% опрошенных сотрудников милиции.
С. Ширинский так охарактеризовал сложившуюся ситуацию: «...на психическое и физическое воздействие жалуются свидетели, потерпевшие, подозреваемые, обвиняемые. Угрозы и шантаж, задержание без надобности, содержание нередко без пищи и воды, без прогулок и передач в жарких или холодных камерах — все это стало обыденной нормой... Физическое воздействие чаще всего выражается в избиении кулаками, ногами, резиновыми палками; людей травят с помощью служебно-розыскных собак и т. п.»[639].
По данным А. А. Купленского, исследовавшего преступления, совершаемые сотрудниками уголовного розыска в связи со служебной деятельностью, наибольшее распространение в структуре правонарушений занимают деяния, связанные с посягательством на правосудие, их удельный вес составляет 64,2%, а внутри этой группы преобладает рукоприкладство (85,9%). Эти деяния отличаются высоким уровнем латентности (уголовному преследованию за должностные преступления и преступления против правосудия подверглись только 1,9% лиц от числа привлеченных к ответственности за нарушения законности). Далее А. А. Купленский отмечает, что одной из причин такого положения является весьма распространенный среди сотрудников уголовного розыска правовой негативизм, антисоциальная установка, заключающаяся в том, что законность не только можно, но в отдельных случаях и следует нарушать для решения задач борьбы с преступностью[640].
Факты применения насилия и пыток распространены настолько широко, что некоторые сотрудники и руководители оперативных служб говорят об этом открыто и даже гордятся этим. Начальник отдела уголовного розыска УВД Ульяновской области В. Смоленский в интервью газете «Известия» рассказывал о том, как задерживали группу преступников: «Мы не церемонились. Особо наглых “рихтовали” по полной программе. Один, по кличке “Ватсон”, прикинулся психом, причем так натурально, что даже мы усомнились. Однако во время следственных действий мы пару раз окунули его головой в реку (а был ноябрь месяц), и его мозги сразу прояснились»[641]. По существу это публичное признание в применении пытки, свидетельствующее о том, что его автор уверен в полной безнаказанности.
Одной из причин того, что судебная практика не отражает реального положения дел, является слабый прокурорский надзор за деятельностью органов милиции, в частности, при рассмотрении многочисленных жалоб граждан на применение к ним недозволенных методов допроса и применение пыток, в результате чего по делам такого рода в большинстве случаев выносятся необоснованные постановления об отказе в возбуждении уголовного дела либо такие дела прекращаются. Так, в 14 субъектах федерации был проведен опрос, в котором участвовало 488 практических работников, в том числе 179 сотрудников прокуратуры, 193 судьи и 116 адвокатов. Из них деятельность органов прокуратуры по проверке заявлений обвиняемых о применении к ним незаконных методов следствия признали неэффективной 92% адвокатов, 88% судей и 43% работников органов прокуратуры[642].
В результате принуждения к даче показаний признаются в совершении преступлений нередко те, кто их не совершал, а подлинные виновники остаются безнаказанными. Но опасность подобных действий не только в этом — закон признает преступным сам принудительный метод получения показаний, даже если они оказались правдивыми и привели к раскрытию преступления, ибо общество не заинтересовано в том, чтобы одно преступление раскрывалось путем совершения другого, подчас более тяжкого, совершаемого представителями власти против граждан своей страны.
Вопрос об ответственности за принуждение к даче показаний необходимо решать исходя из баланса интересов общества в борьбе с преступностью и соблюдения законных прав человека и гражданина. Нормы уголовного процесса разрешают в целях раскрытия преступлений производить при их расследовании задержания и аресты, обыски, прослушивание телефонных переговоров и другие действия, которые, безусловно, ограничивают основные права и свободы — такие, как неприкосновенность личности, жилища, частной и семейной жизни и т. д. С другой стороны, для указанных ограничений должны быть установлены определенные рамки, ибо есть социальные ценности, не менее важные, чем борьба с преступностью. Поэтому в уголовном праве и процессе предусмотрены меры, гарантирующие соблюдение прав граждан (подозреваемых, обвиняемых, потерпевших, свидетелей, экспертов), привлекаемых для участия в процессуальных действиях. К таким мерам относится, в частности, запрет незаконных задержания, ареста и принуждения к даче показаний.
Безусловно, эти меры объективно могут затруднять расследование и тем самым препятствовать изобличению виновных в совершении преступлений. Однако целью установления перечисленных гарантий является не создание препятствий в борьбе с преступностью, а необходимая защита основных прав и свобод человека и гражданина от таких грубых нарушений со стороны органов власти, которые не допустимы ни при каких условиях и не могут быть оправданы никакими социально полезными целями. Абсолютный запрет применения пыток и других незаконных мер принуждения, содержащийся в нормах международного и российского права, вполне согласуется с задачей борьбы с преступностью, ибо ее решение заключается в привлечении к ответственности и осуждении только тех лиц, виновность которых в совершении преступления доказана при условии соблюдения законных процедур.
Исходя из приведенной характеристики общественной опасности принуждения к даче показаний, основным объектом преступления мы считаем правильную работу органов правосудия, в том числе органов, осуществляющих расследование уголовных дел, а более конкретно — общественные отношения, обеспечивающие такой порядок получения доказательственной информации, который исключает незаконное воздействие на лиц, являющихся ее носителями[643]. Дополнительный объект — неприкосновенность личности, включающая охрану жизни, здоровья, личной свободы, чести и достоинства человека.
Для применения ст. 302 УК важное значение имеет понятие потерпевших от принуждения к даче показаний. В ч. 2 ст. 115 УК РСФСР 1926 г. и ст. 179 УК РСФСР 1960 г. никаких указаний на этот счет не содержалось, т. е. потерпевшими могли быть любые лица. В ст. 302 УК они прямо перечислены: подозреваемый, обвиняемый, потерпевший, свидетель, эксперт, специалист. Если же принуждению было подвергнуто другое лицо, то содеянное должно квалифицироваться иначе, например, по ст. 286 УК как превышение власти.
Следовательно, для определения круга потерпевших необходимо обратиться к нормам уголовного процесса, в которых содержатся определения перечисленных его участников.
В соответствии с ч. 1 ст. 46 УПК подозреваемым является лицо:
1) в отношении которого возбуждено уголовное дело по основаниям и в порядке, которые установлены гл. 20 УПК;
2) которое задержано в соответствии со ст. 91 и 92 УПК;
3) к которому применена мера пресечения до предъявления обвинения в соответствии со ст. 108 УПК.
Обвиняемым в ч. 1 ст. 47 УПК признается лицо, в отношении которого:
3) вынесено постановление о привлечении его в качестве обвиняемого;
4) вынесен обвинительный акт.
Определение потерпевшего дано в ч. 1 ст. 42 УПК: им является физическое лицо, которому преступлением причинен физический, имущественный, моральный вред (закон предусматривает возможность признать потерпевшим также юридическое лицо, однако это не имеет отношения к анализируемому составу).
В соответствии со ст. 56 УПК свидетелем является лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела, и которое вызвано для дачи показаний.
В ч. 1 ст. 57 УПК эксперт определен как лицо, обладающее специальными знаниями и назначенное в порядке, установленном УПК, для производства экспертизы и дачи заключения.
Наконец, в ч. 1 ст. 58 УПК указано, что специалист — лицо, обладающее специальными знаниями, привлекаемое к участию в процессуальных действиях для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию.
Признаки обвиняемого, потерпевшего, свидетеля, эксперта, специалиста изложены в указанных нормах УПК достаточно определенно и могут быть использованы для квалификации действий, совершенных против них, как принуждения к даче показаний по ст. 302 УК. Несколько иначе обстоит дело с характеристикой подозреваемого, которая применительно к понятию потерпевшего по ст. 302 УК не всегда ясна. Для постановки вопроса вначале рассмотрим конкретное уголовное дело.
11 февраля 1997 г. К. и Р., старшие оперуполномоченные отделения по борьбе с незаконным оборотом наркотиков РОВД, задержали Е. по подозрению в незаконном приобретении и хранении наркотического средства, доставили его в РОВД и стали избивать, требуя признания, и в результате причинили ему телесные повреждения.
К. и Р. были осуждены по п. «а» ч. 3 ст. 286 УК и ч. 2 ст. 302 УК. Президиум Верховного Суда РФ приговор в части осуждения по ч. 2 ст. 302 УК отменил и дело прекратил за отсутствием состава преступления, указав, что Е. был задержан по подозрению в преступлении, однако он не был признан подозреваемым, как того требует ст. 122 УПК РСФСР, и, следовательно, не относился к лицам, которые указаны в качестве потерпевших в ст. 302 УК РФ[644].
С точки зрения действовавшего в то время процессуального законодательства решение было правильным. В ст. 122 УПК РСФСР подозреваемым признавалось лицо, задержанное по подозрению в совершении преступления, а в соответствии с ч. 1 ст. 47 УПК РСФСР такое лицо могло пользоваться услугами защитника с момента объявления ему протокола задержания. Если же лицо было задержано фактически, но протокол не был составлен, то задержанный не считался подозреваемым, поэтому принуждение его к даче показаний нельзя было квалифицировать по ст. 302 УК.
Однако Конституционный Суд РФ в постановлении от 27 июня 2000 г. № 11-П в связи с жалобой В. И. Маслова указал, что приведенное положение ч. 1 ст. 47 УПК РСФСР противоречит Конституции РФ, так как в целях реализации конституционного права на помощь адвоката необходимо учитывать не только формальное процессуальное, но и фактическое положение лица, в отношении которого осуществляется уголовное преследование, во всех случаях, когда его права и свободы существенно затрагиваются действиями и мерами, связанными с уголовным преследованием. По смыслу постановления к таким мерам относится фактическое задержание независимо от того, был ли составлен протокол.
Реализацией этого постановления стало изменение, внесенное Федеральным законом от 20 марта 2001 г. в ч. 1 ст. 47 УПК РСФСР: в новой редакции указано, что защитник допускается к участию в деле с момента фактического задержания и, следовательно, задержанный считается подозреваемым также с этого момента. Аналогичная формулировка содержится и в п. 3 ч. 3 ст. 49 УПК РФ.
Следовательно, если бы К. и Р. совершили те же действия после вступления в силу УПК РФ, то Е. как фактически задержанного следовало бы признать подозреваемым и с этой точки зрения действия против него квалифицировать по ст. 302 УК[645].
Кроме того, действующий УПК еще более расширил круг подозреваемых, так как отнес к их числу лиц, в отношении которых возбуждено уголовное дело, даже если они не были задержаны.
Вряд ли правильно считать потерпевшими от принуждения только лиц, прямо перечисленных в ст. 302 УК. Их перечень следует дополнить другими участниками процесса, к которым также может применяться принуждение: это переводчик (ст. 59 УПК) и подсудимый. Хотя допрос подсудимого может происходить только в суде, фактически подсудимый, особенно если он содержится под стражей, находится во власти сотрудников правоохранительных органов, которые могут воздействовать на него путем принуждения, требуя дать в суде определенные показания. Поэтому следовало бы вернуться к формулировке ст. 179 УК РСФСР, которая не ограничивала круг потерпевших от принуждения к даче показаний, ибо ответственность за такие действия не должна зависеть от процессуального положения потерпевшего, которое нередко определяется по усмотрению сотрудников правоохранительных органов с учетом составленных ими процессуальных документов.
Предлагаемое решение вопроса тем более важно, что принуждение может применяться не только непосредственно к участникам процесса, но также, с целью воздействовать на них, и к другим лицам (родственникам обвиняемого и т. д.), а в ст. 302 УК нет прямого указания на то, кому должны быть адресованы угрозы (а также шантаж и иные незаконные действия), в связи с чем возникает вопрос о квалификации принуждения, применяемого к этим другим лицам. Возможны две ситуации. Во-первых, угрозы могут высказываться непосредственно обвиняемому, свидетелю и т. д., будучи направлены на нарушение прав не его самого, а других (например, угроза арестовать, похитить или избить родственника обвиняемого). В этом случае имеются все признаки принуждения к даче показаний, ибо у допрашиваемого нет возможности так выбрать вариант поведения, чтобы не были нарушены его интересы, которые следует понимать широко, включая также интересы близких ему лиц.
Во-вторых, угрозы нарушить права родственников обвиняемого могут быть высказаны непосредственно им, но с целью добиться определенных показаний от обвиняемого, причем будут приняты меры для того, чтобы о содержании угроз обвиняемому стало известно (например, специально предоставляется свидание с родственником). По существу приведенная ситуация аналогична предыдущей, ибо способ доведения угроз до сведения допрашиваемого не имеет решающего значения, т. е. и в этом случае имеются признаки принуждения к даче показаний. Однако, поскольку в ст. 302 УК точно очерчен круг потерпевших и родственники в него не включены, в настоящее время такие действия приходится квалифицировать по ст. 286 УК (при наличии условий ее применения). В принципе же следует дополнить ст. 302 УК, указав в ней на принуждение любых лиц к даче показаний независимо от процессуального положения этих лиц.
Объективная сторона преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 302 УК, заключается в принуждении указанных лиц к даче показаний (заключения) и состоит из двух тесно связанных между собой частей: применения незаконных принудительных мер к допрашиваемому лицу и требования дать определенные показания.
В ст. 302 УК говорится о принуждении вообще и нет прямого указания на незаконный его характер (в отличие например, от ст. 301 УК, где содержится указание на незаконность задержания, заключения под стражу или содержания под стражей). Но, безусловно, имеется в виду только незаконное принуждение, ибо в той же диспозиции при перечислении способов принуждения содержится указание на иные незаконные действия. Данное соображение представляется важным, так как принуждение к даче показаний может быть законным, ибо и уголовное, и уголовно-процессуальное законодательство предусматривают специальные меры воздействия, направленные на получение правдивых показаний. Такой мерой является предупреждение об ответственности за отказ от дачи показаний и дачу ложных показаний и заключений (ст. 307-308 УК), предусмотренное в ч. 5 ст. 164 УПК. Когда потерпевшие и свидетели не желают добровольно давать показания либо намерены исказить истину, то угроза привлечения к уголовной ответственности выглядит как законная принудительная мера, применяемая вопреки желанию допрашиваемого лица.
Иные меры принуждения с целью получения показаний являются незаконными. Необходимо также подчеркнуть, что запрещено принуждать к даче показаний подозреваемых и обвиняемых, так как для них дача показаний является правом, а не обязанностью. Аналогичным образом допрашиваемые потерпевшие и свидетели могут отказаться от дачи показаний против своего супруга или своих близких родственников (примечание к ст. 308 УК). Поэтому незаконными следует считать любые принудительные меры, направленные на получение показаний подозреваемых или обвиняемых, а также их супругов или близких родственников, не желающих давать показания.
Таким образом, принуждение в смысле ст. 302 УК — это незаконное физическое или психическое воздействие на участников процесса при их допросе, в результате которого допрашиваемый вынужден дать определенные показания вопреки своей воле.
Принуждение применяется с целью получения показаний. Как указано в ст. 76-79 УПК, показания — это сведения, сообщенные подозреваемым, обвиняемым, потерпевшим или свидетелем в ходе досудебного производства (во время дознания или предварительного следствия) или в суде. Эти сведения сообщаются не только при допросе в узком смысле этого слова, но и при производстве других процессуальных действий, когда допрашиваемые сообщают об известных им фактах: на очной ставке, при опознании, проверке показаний на месте, следственном эксперименте (ст. 192-194, 181 УПК).
Не является дачей показаний участие лиц в следственных действиях, к которым эти лица привлекаются для выполнения других функций, — например, в освидетельствовании (ст. 179 УПК), в следственном эксперименте (ст. 181 УПК), предъявлении для опознания (ст. 193 УПК), получении образцов для сравнительного исследования (ст. 202 УПК). Поэтому применение мер принуждения, даже незаконных, при совершении указанных процессуальных действий не содержат признаков состава ст. 302 УК.
Спорным является вопрос о том, следует ли считать показаниями в смысле ст. 302 УК информацию, передаваемую органам дознания или следователю до возбуждения уголовного дела, т. е. не во время расследования. В ст. 144 УПК предусмотрено, что органы дознания, следствия и прокурор могут, не возбуждая уголовного дела, проводить проверки сообщений о преступлениях и при этом брать у граждан объяснения. В соответствии с Законом об оперативно-розыскной деятельности оперативные сотрудники милиции могут проводить беседы. Темой объяснений и бесед являются факты, касающиеся преступлений, а участниками выступают лица, положение которых чрезвычайно напоминает роль подозреваемых, обвиняемых, свидетелей или потерпевших. И практика показывает, что оперативные сотрудники милиции нередко применяют принудительные меры во время таких «бесед», результатом чего становится получение «явки с повинной» или «чистосердечного признания». Могут ли такие документы считаться показаниями в смысле ст. 302 УК?
Одна из позиций заключается в том, что принуждение к даче объяснений не может быть признано принуждением к даче показаний, так как сведения, сообщаемые в объяснениях, не признаются показаниями, а потому такое принуждение следует квалифицировать не по ст. 302 УК, а как должностное преступление по ст. 286 УК[646]. Другое мнение заключается в положительном ответе на поставленный вопрос и обосновывается тем, что информация опрашиваемого (при проверках и беседах) в большинстве случаев существенно не отличается по содержанию от получаемой при даче показаний, а различия в процессуальной форме не играют роли, поскольку состав принуждения к даче показаний формальный: преступление считается оконченным независимо не только от того, достиг виновный поставленной цели или нет, но и от того, соблюдалась ли предусмотренная законом форма фиксации показаний. Поэтому термин «показания» следует понимать широко, не исключая из него сведения, сообщенные при получении объяснений[647].
Правильной представляется вторая позиция. Термин «показания» в ст. 302 УК следует понимать не в узком процессуальном, а в более широком смысле, то есть как сведения, сообщаемые при ответах на вопросы, задаваемые сотрудниками правоохранительных органов в связи с обнаружением признаков совершения преступления. Процессуальные тонкости (возбуждено ли уголовное дело и т. д.) не являются решающими, нет по существу различий и в характере общественной опасности между принуждением при допросах или получении объяснений.
Не имеет значения, к каким показаниям по их содержанию (правдивым или ложным), а также в пользу обвиняемого или во вред ему, принуждают допрашиваемых, хотя при прочих равных условиях принуждение к даче ложных показаний, содержащих необоснованное обвинение, более опасно, чем правдивых.
Переходя к вопросу о способах принуждения, отметим, что развитие законодательства шло по пути их конкретизации. В ст. 112 УК РСФСР 1922 г. и ч. 2 ст. 115 УК РСФСР 1926 г. говорилось в самом общем виде о применении незаконных мер, в ч. 1 ст. 179 УК 1960 г. были выделены отдельно угрозы, а в ч. 2 — применение насилия или издевательство. В ст. 302 УК РФ перечень способов принуждения стал еще конкретнее: в ч. 1 перечислены три его вида: угрозы, шантаж и иные незаконные действия; а в ч. 2 — применение насилия, издевательств или пытки.
Угроза — это психическое насилие, которое заключается в запугивании лица обещаниями совершить какие-либо действия, противоречащие интересам допрашиваемого. Угрозы могут высказываться как участникам процесса лично, так и опосредованно, через других лиц (например, следователь предоставляет свидание жене обвиняемого, содержащегося под стражей, и предлагает ей сообщить об угрозах).
Конкретные виды угроз в диспозиции ст. 302 УК не расшифрованы. Составить их исчерпывающий перечень, видимо, вообще невозможно, ибо изобретательности в этой области нет предела. В литературе чаще всего приводятся примерные перечни наиболее часто встречающихся угроз. Так, А. И. Чучаев указывает на угрозы применить физическое насилие, изменить меру пресечения на более строгую, ухудшить условия содержания под стражей и т. д.[648], М. Н. Голоднюк добавляет угрозу привлечения к уголовной ответственности за более тяжкое преступление[649], Т. В. Кондрашова — угрозу лишить свиданий, передач и подчеркивает, что угрозы могут касаться не только допрашиваемого лица, но и его близких[650] и т. д.
Для более четкого уяснения содержания угроз следует попытаться классифицировать их по кругу лиц, к которым они применяются, и по содержанию. Безусловно, угрозы могут высказываться как самому допрашиваемому, так и его близким (чтобы они довели их до допрашиваемого) и касаться интересов тех и других. Эти интересы могут быть как законными, так и незаконными (например, угроза изъять имущество, добытое преступным путем).
По содержанию угрозы можно разделить на несколько групп. Во-первых, это угроза применить физическое насилие (убить, причинить какой-либо вред здоровью). Во-вторых, могут высказываться угрозы совершить какие-либо другие преступные действия, например, изнасиловать (ст. 131 УК), совершить насильственные действия сексуального характера (ст. 132 УК), уничтожить или повредить имущество (ст. 167 УК).
Третью группу составляют угрозы, связанные с тем, что допрашиваемый оказался в сфере деятельности следственных органов. Сюда относятся заявления о намерении ухудшить процессуальное или фактическое положение допрашиваемого (взять под стражу, предъявить обвинение в более тяжком преступлении, добиться в суде сурового приговора, поместить в камеру к рецидивистам, лишить свиданий и передач и т. д.).
Наконец, это могут быть угрозы иным правам и интересам личности — например, трудовым (добиться увольнения с работы), образовательным (исключить из вуза), жилищным (выселить из квартиры), экономическим (ликвидировать коммерческую организацию, создать преимущества конкурентам по предпринимательской деятельности), личным (привлечь к уголовной ответственности допрашиваемого за какое-либо другое действительно совершенное или надуманное преступление (уклонение от уплаты налогов т. д.), направить его в психиатрическую больницу, принять принудительные меры в отношении его родственников (задержать, арестовать и т. д.)).
Важным признаком угрозы является ее реальность. Прямое указание на нее содержится в диспозиции ст. 119 УК («если имелись основания опасаться осуществления этой угрозы»), в этом же смысле следует толковать и ст. 302 УК. Реальность определяется двумя факторами: объективным (возможностью угрожающего осуществить угрозу) и субъективным (восприятием потерпевшим реальности таких действий). Поэтому нельзя считать реальными угрозы совершить невозможные действия, в том числе с использованием суеверий (навести порчу, заколдовать и т. д.), даже если потерпевший верит в такую возможность. При оценке реальности угроз следует учитывать, что угрожающий как представитель власти, в распоряжении которого находится допрашиваемый, обладает фактическими возможностями совершить соответствующие действия (избить и т. д.) лично или же используя других лиц.
В ч. 1 ст. 302 УК в качестве отдельного вида воздействия указан шантаж. Подробное изложение этого понятия приведено выше, при анализе ст. 309 УК.
Впрочем, любой шантаж в конечном счете лишь разновидность общего понятия угрозы, следовательно, отдельное указание на него наряду с угрозой без конкретизации ее характера может создать неясности в применении закона, что было отмечено в период разработки проекта УК РФ[651]. Поэтому можно было бы исключить указание на шантаж как самостоятельный вид воздействия, однако его сохранение имеет смысл, так как подчеркивает наказуемость данного способа воздействия.
Наиболее сложным является понятие иных незаконных действий, поскольку в ч. 1 ст. 302 УК оно не конкретизировано. Безусловно, речь идет не об угрозах и шантаже, поскольку они приведены в диспозиции как альтернативные самостоятельные способы, а о фактическом применении иных незаконных действий. Поэтому нельзя согласиться с предложением отнести к таким действиям угрозу увольнения с работы, выселения из общежития, лишения каких-либо прав и ограничения законных интересов[652], так как перечисленные методы воздействия охватываются общим понятием угрозы. В содержание иных незаконных действий также не входит применение насилия, издевательств или пытки, на которое прямо указано в ч. 2 ст. 302 УК.
Употребление в законе широкого и неопределенного понятия иных незаконных действий в какой-то мере оправдано, ибо перечислить все виды незаконного воздействия невозможно, а установить ответственность за них необходимо. Следовательно, задача заключается в том, чтобы определить и в общем виде, и с максимальной степенью конкретности, какие действия, направленные на получение показаний, являются, во-первых, незаконными и, во-вторых, представляют собой разновидность принуждения к даче показаний. Трудность ответа на поставленный вопрос связана также и с тем, что иные незаконные действия нужно отличать от тактических и психологических приемов допроса — как допустимых, так и недопустимых, но не представляющих собой уголовно наказуемого принуждения.
В литературе предложен ряд определений иных незаконных действий. Наиболее широкое понятие дал В. П. Малков, который к иным незаконным относит любые безнравственные и противоправные действия допрашивающего в отношении допрашиваемого с целью получения от него соответствующей информации[653].
Л. В. Лобанова относит к ним, во-первых, способы поведения, которые прямо запрещены законом (пытки, насилие, формы иного жестокого или унижающего человеческое достоинство обращения), и, во-вторых, любое ограничение прав и свобод допрашиваемого (дающего заключение), для которого не имеется предусмотренных на то в законе оснований или условий[654].
Ю. И. Кулешов согласен с этими положениями лишь частично. Несомненно, допустимы только такие приемы воздействия на человека, которые или прямо предусмотрены законом, или, по крайней мере, ему не противоречат. Всякое нарушение указанных положений свидетельствует о незаконном получении показаний. Однако это не означает, что имело место именно принуждение. Таковым нарушение уголовно-процессуального закона будет в том случае, когда используемые способы воздействия ограничивают или вовсе исключают свободу волеизъявления допрашиваемого лица. Поэтому Ю. И. Кулешов считает, что к принуждению нельзя относить, например, ложное обещание прекратить уголовное дело, незаконно улучшить положение обвиняемого или предоставить не полагающиеся ему льготы[655].
И. В. Дворянсков, соглашаясь с определением, данным Л. В. Лобановой, предлагает классифицировать иные незаконные действия путем их разделения на две группы. К первой относится злоупотребление следователем или лицом, производящим дознание, своими процессуальными полномочиями. Это безосновательное применение мер процессуального принуждения (например, привода, наложения ареста на имущество, отстранения обвиняемого от должности, задержания, заключения под стражу и т. п.). Ко второй группе И. В. Дворянсков относит различные провокационные методы, тактические приемы допроса, обманные действия, сковывающие волю допрашиваемого, например, использование искусственных доказательств, создающих видимость, что следствию все известно; ложные обещания прекратить уголовное дело, освободить из-под стражи, изменить квалификацию преступления и т. п., если они были даны под условием, что допрашиваемый даст определенные показания. К этой же группе отнесены применение в ходе допроса алкоголя, наркотических, одурманивающих веществ, а также гипноза, психологических приемов, ставящих психику лица в зависимость от следователя (дознавателя), а также лиц, выполняющих их поручения (например, гипнотизера, экстрасенса, психолога и др.)[656].
Отметим вначале, что нельзя согласиться с позицией В. П. Малкова в том, что к иным незаконным отнесены не только противоправные, но и любые безнравственные действия. Следователи должны соблюдать этические нормы профессионального поведения, но в ст. 302 УК говорится все же лишь о незаконных действиях, поэтому нельзя распространять уголовную ответственность на нарушения нравственных норм, в подобных случаях речь может идти только о дисциплинарной ответственности.
Сопоставление мнений других авторов показывает, что между их позициями имеются как сходства, так и существенные разногласия. Особенно это заметно при оценке ложных обещаний прекратить дело, которые И. В. Дворянсков считает способом незаконного принуждения, а Ю. И. Кулешов хотя и согласен с неправомерностью подобных обещаний, все же не считает их способом принуждения. Некоторые расхождения видны также в общем подходе к определению принуждения: по мнению Ю. И. Кулешова, это действия, которые «ограничивают или вовсе исключают свободу волеизъявления допрашиваемого лица», а И. В. Дворянсков полагает, что это меры, «сковывающие волю допрашиваемого». Различия в терминах (ограничивать волю или сковывать ее) трудно различимы, ибо являются оценочными. Но важно отметить, что речь идет о таком воздействии на допрашиваемого, которое лишает либо существенно ограничивает его волеизъявление, в результате чего он не может контролировать свои поступки. А. Ю. Бунев и И. Ю. Бунева дополняют это положение указанием на создание условий, при которых выполнение требований правоприменителя является единственной осознаваемой принуждаемым возможностью избежать противоправных ограничений и лишений[657]. И. Ю. Бунева отмечает также, что в обобщенном виде иные незаконные действия необходимо рассматривать как способы воздействия 1) отнесенные УК к самостоятельным преступлениям; 2) предусмотренные законом, но примененные представителем власти ненадлежащим образом: либо не к тем участникам процесса, либо без соблюдения порядка и условий их использования; 3) не имеющие нормативного порядка их закрепления[658].
В качестве конкретных способов иных незаконных действий в большинстве источников называются гипноз, дача наркотических средств, психотропных или одурманивающих веществ и алкоголя. При этом не имеет значения, применялись ли эти средства с использованием обмана или же с согласия либо даже по просьбе допрашиваемого. Иным незаконным действием считается также противоправное ограничение свободы (задержание, запирание в помещении и т. д.). Соглашаясь с этим, все же отметим, что принудительная дача наркотических и аналогичных им средств является видом насилия и подлежит квалификации по ч. 2 ст. 302 УК, т. е. к иным незаконным действиям, о которых говорится в ч. 1 ст. 302 УК, следует относить только случаи дачи этих веществ допрашиваемому по его просьбе или с его согласия.
Острая дискуссия возникла по поводу возможности применения гипноза. Л. П. Гримак и В. Д. Хабалев выступили за его широкое применение с целью восстановить в памяти пережитые ранее события, но при условии, что допрашиваемый сам даст на это согласие[659]. С резкой критикой данной позиции выступили А. М. Ларин и А. Р. Ратинов, которые указали, что во время гипноза человек полностью подвластен гипнотизеру и лишен возможности осознавать предпринимаемые в отношении него действия, их оценивать и воспрепятствовать им, поэтому гипноз, даже при согласии допрашиваемого, является нарушением конституционных прав человека на личную неприкосновенность[660]. С этим выводом согласился И. В. Дворянсков, который рассматривает гипноз как разновидность иных незаконных действий, принуждающих лицо к даче показаний[661]. Такой вывод представляется вполне обоснованным.
Л. В. Лобанова справедливо отметила, что недостатком законодательной техники следует считать то, что законодатель ориентирует на признание незаконными только действий. На самом деле способом принуждения может быть и бездействие, например, незаконное содержание задержанного под стражей свыше предусмотренного законом срока[662]. Примером такого рода может служить также непредоставление допрашиваемому срочной медицинской помощи[663].
Принуждение к даче показаний, влекущее ответственность по ст. 302 УК, необходимо отличать от других незаконных или неэтичных действий, тактических и психологических приемов, применяемых при допросе с целью получения определенных показаний.
В первую очередь речь идет о нарушении норм УПК, регулирующих право подозреваемого (обвиняемого) на пользование помощью защитника (п. 3 ч. 4 ст. 46, п. 9 ч. 4 ст. 47 УПК), возможность присутствия адвоката при допросе свидетеля (ч. 5 ст. 189 УПК) и правила проведения допроса. В ч. 3 ст. 164 УПК указано, что производство следственного действия в ночное время не допускается, за исключением случаев, не терпящих отлагательства. Несомненно, что это относится в первую очередь к допросам. В соответствии со ст. 187 УПК допрос не может длиться непрерывно более 4 часов, его продолжение допускается после перерыва не менее чем на час для отдыха и принятия пищи, причем общая продолжительность допроса в течение дня не должна превышать 8 часов, а при наличии медицинских показаний возможная продолжительность допроса устанавливается на основании заключения врача. В ст. 191 УПК предусмотрены особенности допроса несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля (участие педагога и возможность присутствия законного представителя), а в ст. 425 УПК — несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого (этот допрос не может продолжаться без перерыва более 2 часов, а в общей сложности более 4 часов в день, при допросе обязательно присутствие педагога или психолога).
Нарушения указанных норм нельзя рассматривать как иные незаконные действия, о которых говорится в ст. 302 УК, так как они хотя и могут создавать психологический дискомфорт при допросе и способствовать применению принудительных мер, но все же сами по себе не являются принуждением, не ограничивают волеизъявление допрашиваемого.
В литературе обсуждается вопрос о том, следует ли относить к иным незаконным действиям подкуп допрашиваемого с целью получения определенных показаний. В ст. 302 УК он прямо не указан как способ воздействия, но в литературе допускается возможность рассматривать его как один из видов иных незаконных действий, применяемых при принуждении к даче показаний. Об отличиях подкупа от принуждения свидетельствует содержание ст. 309 УК, в которой они предусмотрены как самостоятельные виды состава (подкуп в ч. 1, а принуждение в ч. 2), т. е. на первый взгляд подкуп не является способом принуждения. Однако полную аналогию между этими нормами провести нельзя, так как в ст. 302 УК речь идет о действиях представителей власти, а в ст. 309 УК — частных лиц. Поэтому некоторые виды подкупа можно рассматривать как способы принуждения, о которых говорится в ст. 302 УК.
Понятие подкупа подробно описано выше, при анализе ч. 2 ст. 309 УК, здесь же достаточно кратко отметить, что подкуп — это обещание предоставить или фактическое предоставление каких-либо выгод в обмен на получение требуемых показаний. Подкуп может заключаться в предоставлении как законных, так и незаконных льгот допрашиваемому; в последнем варианте подкуп очень близко подходит к иным незаконным действиям. Но все же в ст. 302 УК говорится не просто о незаконных действиях, а об использовании их как средства принуждения к даче показаний. В этом отношении некоторые виды подкупа (предоставления выгод) одновременно содержат и признаки принуждения — например, когда допрашиваемому дают наркотические средства, психотропные или одурманивающие вещества, алкоголь, в результате чего он приходит в состояние, при котором не может в полной мере руководить своим поведением. Как указывалось выше, подобное воздействие является применением иных незаконных действий, влекущим ответственность по ст. 302 УК. Решающий критерий — ограничивают ли средства, используемые для подкупа, волеизъявление допрашиваемого, возможность выбрать иной вариант поведения.
Поэтому такие виды подкупа, как, например, предоставление льгот в виде свиданий с родственниками, передач, изменение меры пресечения на более мягкую и др. существенно отличаются от принуждения и не могут отождествляться с ним, так как допрашиваемый не лишается свободы волеизъявления.
Если во время допроса имеется возможность свободно выбрать вариант поведения, то юридическая оценка подкупа будет зависеть от следующих факторов: во-первых, от того, к каким показаниям склоняют допрашиваемого (ложным или правдивым); во-вторых, являются ли средства подкупа законными[664]; в-третьих, кому с точки зрения его процессуального статуса (потерпевшему, свидетелю, подозреваемому или обвиняемому) предлагается подкуп; в-четвертых, намерено ли лицо, осуществляющее допрос, выполнить обещание и предоставить льготы или же это был обман.
Отвечая на первый вопрос, отметим, что принуждение наказуемо независимо от того, какие показания требуются у допрашиваемого — правдивые или ложные. Однако, как указывалось выше, сам по себе подкуп — не всегда принуждение. Если подкуп используется для получения правдивых показаний, а считать принуждением его нельзя (когда, например, допрашиваемому предоставляют свидание), то состав ст. 302 УК отсутствует. Оценка должна быть иной, когда выгоды предлагаются в обмен на ложные показания. В этом случае в действиях допрашивающего имеются признаки подстрекательства к даче ложных показаний (ч. 4 ст. 33 и ст. 307 УК)[665].
Второй фактор — законность предоставляемых льгот, например, того же свидания, освобождения из-под стражи, прекращения дела и т. д. Очевидно, что если льготы незаконны, то ответственность за их предоставление должна наступать, но не по ст. 302 УК, а по другим статьям, в частности, при определенных условиях по ст. 300 УК (незаконное освобождение от уголовной ответственности). Предоставление же законных (или, по крайней мере, не противоречащих закону) льгот само по себе не может влечь какую-либо ответственность, а поведение следователя, который делает это с целью воздействовать на допрашиваемого и получить нужные показания, необходимо оценивать с точки зрения профессиональной этики, но не уголовного права.
Третье обстоятельство — кому предлагается подкуп. Это имеет значение, так как в ст. 302 УК потерпевшими от принуждения указаны подозреваемый, обвиняемый, потерпевший, свидетель, эксперт, специалист. Но если подкуп не является одновременно видом принуждения, то ответственность за подкуп может наступать по ч. 1 ст. 309 УК, по которой адресатами подкупа признаются только потерпевшие, свидетели, эксперты и специалисты, но ими не могут быть подозреваемые и обвиняемые. Кроме того, применять в подобных случаях ч. 1 ст. 309 УК вообще неправильно, ибо ее субъектом является частное лицо, а не представитель власти, ведущий расследование. В ряде стран подкуп считается одним из способов принуждения к даче показаний; отсутствие такого указания в ст. 302 УК является пробелом в праве, на что обращалось внимание в литературе[666]. Его можно восполнить привлечением к ответственности представителей власти по нормам о преступлениях против интересов службы (ст. 285-286 УК), но лишь при наличии указанных в них обстоятельств, а это при подкупе встречается не всегда. Поэтому следовало бы по аналогии со ст. 309 УК дополнить УК нормой об ответственности должностных лиц органов правосудия за подкуп участников процесса с целью получения от них ложных показаний, причем к числу потерпевших необходимо отнести всех участников (подозреваемых, обвиняемых, потерпевших, свидетелей, экспертов, специалистов и переводчиков).
Если же подкуп заключается в обманных обещаниях, то они должны считаться одним из частных случаев в рамках общей проблемы обмана как вероятного способа принуждения. Как указывалось выше, мнения авторов по этому вопросу разделились: Ю. И. Кулешов не считает ложные обещания способом принуждения, И. В. Дворянсков, наоборот, включает их в понятие иных незаконных действий в смысле ст. 302 УК.
Для анализа разделим все возможные ситуации на два вида: во-первых, ложные обещания улучшить положение допрашиваемого в случае дачи им нужных следствию показаний и, во-вторых, фактический обман, т. е. совершение действий, которые вводят допрашиваемого в заблуждение относительно установленных обстоятельств.
А. Чучаев и И. Дворянсков к иным незаконным действиям относят ложные обещания прекратить уголовное дело, освободить из-под стражи, изменить квалификацию преступления и т. п., если они были сделаны при условии, что допрашиваемый даст показания[667]. Представляется, что заведомо ложные обещания каких-либо льгот нельзя считать теми незаконными действиями, которые считаются средством принуждения к даче показаний, ибо у допрашиваемого имеется выбор вариантов поведения. Такие обещания следует признать недопустимыми с точки зрения профессиональной этики, за что возможно привлечение к дисциплинарной ответственности.
Что же касается фактического обмана, то его следует рассматривать с точки зрения криминалистической тактики, допустимости тактических и психологических приемов и ловушек, следственных хитростей, которые нередко связаны с обманом как в активной форме (путем сообщения недостоверной информации), так и в пассивной (полном или частичном умолчании о каких-то установленных обстоятельствах), в результате чего допрашиваемый вводится в заблуждение.
В целом, указанные приемы отличаются от принуждения тем, что они направлены не на подавление воли допрашиваемого, а на изменение его позиции. Следователь может воздействовать путем уговоров и других методов убеждения, разъяснить закон, который относит к смягчающим обстоятельствам активное способствование раскрытию преступления, использовать неосведомленность допрашиваемого об установленных обстоятельствах и имеющихся доказательствах, не оглашая до определенного момента их содержание. Все эти и другие аналогичные действия не содержат признаков уголовно наказуемого принуждения.
То же можно сказать и о ситуациях, когда следователь применяет недопустимые тактические приемы, например, использует особенности характера допрашиваемого (раздражительность, вспыльчивость), вызывает в нем чувства зависти, мести. Подобные поступки не являются принуждением в смысле ст. 302 УК, так как они не лишают допрашиваемого свободы выбора варианта поведения; они оцениваются с точки зрения норм общечеловеческой морали и профессиональной этики и могут влечь дисциплинарные меры. Уголовная же ответственность может последовать за злоупотребление должностными полномочиями или их превышение по ст. 285 или 286 УК лишь при наличии указанных в них условий, в частности, корыстной или иной личной заинтересованности, существенном нарушении прав и законных интересов гражданина (например, допрашиваемый признал себя виновным в преступлении, которого не совершал, был осужден за него и т. д.).
Принуждение к даче показаний окончено в момент совершения принудительных действий, независимо от того, были ли фактически получены требуемые показания и наступили ли какие-либо иные последствия.
В первоначальной редакции ч. 1 ст. 302 УК субъектами преступления были указаны только следователь или лицо, производящее дознание. Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. понятие субъекта расширено: им признано также другое лицо, совершившее те же действия с ведома или молчаливого согласия следователя или лица, производящего дознание.
Первый вопрос, возникающий при анализе вопроса о субъекте преступления, — кого конкретно следует считать следователем или лицом, производящим дознание. В соответствии с нормами УПК к следователям и дознавателям относятся лица, которые производят предварительное расследование (ч. 1 ст. 151 УПК) в форме предварительного следствия либо в форме дознания (ч. 1 ст. 150 УПК). Та или иная форма расследования, а также подследственность определяются с учетом ряда обстоятельств (главным образом квалификации преступления), которые изложены в ст. 150-151 УПК.
В соответствии с ч. 1 ст. 38 УПК следователь является должностным лицом, уполномоченным в пределах компетенции, предусмотренной УПК, осуществлять предварительное следствие по уголовному делу. Его полномочия определены в общем виде в ч. 2 ст. 38 УПК, более подробно — в гл. 23-27 УПК, в которых установлен порядок производства следственных действий. Следственный аппарат имеется в прокуратуре, федеральной службе безопасности, органах внутренних дел и в федеральной службе по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ. Следователями, безусловно, являются члены следственных групп, создаваемых в порядке ст. 163 УПК, однако ими не могут считаться сотрудники, привлекаемые к работе следственных групп для осуществления оперативно-розыскной деятельности.
Кроме того, функции следователей могут выполнять прокурор, когда он лично производит отдельные следственные действия (п. 3 ч. 2 ст. 37 УПК), и начальник следственного отдела, когда он принимает уголовное дело к своему производству (ч. 2 ст. 39 УПК). При этом под начальником следственного отдела понимается должностное лицо, возглавляющее соответствующее следственное подразделение, а также его заместитель (п. 18 ст. 5 УПК), т. е. при определении их статуса необходимо исходить не из названия должности, а из содержания выполняемых функций (например, руководители органов расследования могут именоваться начальниками комитетов, управлений, служб и т. д.).
В ч. 1 ст. 40 УПК указано, что к органам дознания относятся органы внутренних дел РФ, а также иные органы исполнительной власти, наделенные в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности; судебные приставы различных судов РФ; командиры воинских частей, соединений, начальники военных учреждений или гарнизонов. По смыслу ч. 3 ст. 40 УПК некоторые функции органов дознания возложены также на капитанов морских и речных судов, находящихся в дальнем плавании; руководителей геологоразведочных партий и зимовок, удаленных от мест расположения органов дознания, указанных в ч. 1 ст. 40 УПК; на глав дипломатических представительств и консульских учреждений РФ.
Исчерпывающий перечень иных органов исполнительной власти (кроме органов внутренних дел и службы судебных приставов), о которых говорится в ч. 1 ст. 40 УПК и которые относятся к органам дознания, приводится в ст. 151 УПК (с дополнениями, внесенными Федеральными законами от 29 мая 2002 г. и от 30 июня 2003 г.). В него включены дознаватели органов пограничной службы РФ, таможенных органов РФ, органов Государственной противопожарной службы и органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ.
Пределы полномочий органов дознания зависят от того, является ли обязательным предварительное следствие по данному делу. Если оно необязательно, то все расследование производится в форме дознания по правилам гл. 32 УПК, а если предварительное следствие обязательно, то органы дознания лишь выполняют неотложные следственные действия (ч. 2 ст. 40 УПК), после чего передают уголовное дело прокурору (ч. 3 ст. 157 УПК).
Приведенный перечень следователей и лиц, производящих дознание, как субъектов анализируемого деяния выглядит исчерпывающим. Однако, как правильно заметил А. И. Чучаев, закон, называя в качестве субъектов указанных лиц, характеризует их не должностное, а процессуальное положение, поэтому возможна ответственность по ст. 302 УК и иных лиц, которые при принуждении фактически исполняли функции следователя или лица, производящего дознание[668]. Действительно, в прокуратурах, особенно сельских районов, расследование нередко поручается помощникам прокурора, которые, не будучи по должности следователями, фактически выполняют их функции и поэтому должны рассматриваться как субъекты принуждения.
Практически важным является вопрос о квалификации действий сотрудников, которые не занимают должности следователей или дознавателей, но участвуют в производстве следственных действий. В первую очередь речь идет об оперуполномоченных уголовного розыска, которые задерживают подозреваемых и фактически допрашивают их (хотя называют это «беседой) и при этом под угрозой насилия или с его применением требуют дать «признательные» показания, написать явку с повинной либо чистосердечное признание. Можно ли их действия, с точки зрения субъекта, квалифицировать по ст. 302 УК?
Анализ начнем с сопоставления двух уголовных дел. Обстоятельства первого из них излагалось выше: старшие оперуполномоченные К. и Р. задержали Е. по подозрению в незаконном приобретении и хранении наркотического средства, доставили его в РОВД и стали избивать, требуя признания. Первоначально они были осуждены по совокупности п. «а» ч. 3 ст. 286 УК и ч. 2 ст. 302 УК, однако Президиум Верховного Суда РФ приговор в части осуждения по ч. 2 ст. 302 УК отменил и дело прекратил за отсутствием состава преступления. Это решение Верховный Суд РФ обосновал не только тем, что Е., хотя и был задержан по подозрению в преступлении, однако не был признан подозреваемым, как того требует ст. 122 УПК РСФСР, но одновременно был приведен и другой довод, относящийся к субъекту — осужденные не являлись лицами, производящими дознание и предварительное следствие[669].
Второе дело: 24 июля 1994 г. оперуполномоченный отдела уголовного розыска М., увидев на берегу реки К., который подозревался в совершении кражи, посадил его в машину и ударил кулаком по голове. По приезде в отделение милиции М., не составляя никакого протокола, провел опознание К., очную ставку, а затем с целью добиться признания в краже вместе с другими лицами избил К., причинив ему телесные повреждения.
М. был осужден за превышение власти по ч. 2 ст. 171 УК РСФСР (ч. 3 ст. 286 УК РФ) и принуждение к даче показаний по ч. 2 ст. 179 УК РСФСР (ч. 2 ст. 302 УК РФ). Верховный Суд РФ признал, что действия М. квалифицированы правильно[670].
Следовательно, по обоим делам действия оперуполномоченных первоначально были квалифицированы по совокупности норм о превышении власти и принуждении к даче показаний. Однако причины такой квалификации различны: в деле М. имеются признаки реальной совокупности, т. е. удар по голове в машине содержит признаки превышения власти, а избиение в отделении — принуждения к даче показаний, а по делу К. и Р. избиение происходило только в РОВД, реальной совокупности нет, т. е. эти действия сами по себе были первоначально квалифицированы по совокупности превышения власти и принуждения к даче показаний, с чем не согласился Верховный Суд РФ.
Очевидно, что при отсутствии признаков реальной совокупности квалификация одних и тех же действий по нескольким нормам недопустима, если эти нормы являются конкурирующими, и нужно решить вопрос о том, какая из них подлежит применению. Принуждение к даче показаний (ст. 302 УК) является разновидностью превышения должностных полномочий (ст. 286 УК), налицо конкуренция общей и специальной нормы, поэтому должна применяться ст. 302 УК как специальная норма. Данное положение закреплено в ч. 3 ст. 17 УК, однако оно отражает лишь одну сторону взаимодействия. Необходимо добавить: специальная норма применяется лишь при наличии всех ее признаков, а если какой-то ее признак отсутствует (например, признак специального субъекта), но имеются все признаки общей нормы, то применяется общая норма[671]. Поэтому одновременное применение по делу К. и Р. ст. 286 УК и ст. 302 УК было, безусловно, неверным. Однако какую из них следовало исключить из квалификации?
В этом отношении решения Верховного Суда РФ по приведенным делам резко разошлись: хотя в обоих случаях речь идет об аналогичных действиях, совершенных оперуполномоченными в отделении милиции в отношении лиц, фактически задержанных, действия М. в этой части квалифицированы по ст. 179 УК РСФСР (ст. 302 УК РФ), а по делу К. и Р. из квалификации их действий, наоборот, ст. 302 УК исключена и оставлена ст. 286 УК (превышение должностных полномочий), причем в качестве обоснования указано, в частности, то, что К. и Р. не являлись лицами, производящими дознание и предварительное следствие, т. е. субъектами преступления, предусмотренного ст. 302 УК.
Причина столь различных решений заключается в изменении не столько уголовного, сколько уголовно-процессуального законодательства. В ст. 179 УК РСФСР 1960 г. субъектом принуждения признавалось лицо, производящее дознание или предварительное следствие. На первый взгляд кажется, что в первоначальной редакции ст. 302 УК была такая же характеристика субъекта: следователь или лицо, производящее дознание. Однако эти нормы бланкетные, их содержание зависит от определения статуса следователей и дознавателей в уголовно-процессуальном законодательстве, в котором произошли важные изменения. В п. 1 ст. 117 УПК РСФСР 1960 г. указывалось, что к органам дознания относится милиция, т. е. любые сотрудники милиции, в том числе и оперуполномоченные; в соответствии с ч. 1 ст. 40 УПК к органам дознания относятся органы внутренних дел РФ, частью которых является милиция. Однако теперь уже не все их сотрудники: в силу ст. 41 УПК сотрудник становится дознавателем, когда эти полномочия возложены на него начальником органа дознания, причем не допускается их возложение на то лицо, которое проводило или проводит по данному делу оперативно-розыскные мероприятия.
Дело М. рассматривалось Верховным Судом РФ в 1996 г., когда действовали УК и УПК РСФСР 1960 г., поэтому М. как оперуполномоченный автоматически осуществлял функции органа дознания, был субъектом принуждения к даче показаний и мог нести ответственность по ст. 179 УК РСФСР 1960 г. Постановление Президиума Верховного Суда РФ по делу К. и Р. опубликовано в апреле 2002 г., когда новый УПК РФ был принят, но еще не был введен в действие, однако, не признавая оперуполномоченных лицами, производящими дознание и отсюда субъектами ст. 302 УК, суд, видимо, все же исходил из положений нового УПК РФ.
В настоящее время нас интересует не столько история вопроса о субъекте (хотя она весьма поучительна и, вероятно, какое-то время будет по инерции оказывать влияние на правоприменительную практику), сколько действующее законодательство и в первую очередь квалификация действий сотрудников оперативных служб. Их можно признавать дознавателями лишь при наличии условий, указанных в ст. 41 УПК. В иных же случаях они могут нести ответственность по ст. 302 УК только как другое лицо, действующее с ведома или молчаливого согласия следователя или лица, производящего дознание. Доказывать осведомленность или, тем более, молчаливое согласие, весьма сложно, поэтому в ряде случаев и при существующем определении субъекта действия оперуполномоченных уголовного розыска не будут квалифицироваться по ст. 302 УК.
Вряд ли это правильно. Практика показывает, что именно оперуполномоченные уголовного розыска чаще других задерживают подозреваемых и принуждают их к даче показаний, т. е. совершают действия, прямо указанные в ст. 302 УК, и такая квалификация их действий отражала бы содеянное точнее, чем применение более общей нормы о насильственном превышении должностных полномочий. Поэтому в ст. 302 УК следовало бы вместо следователя и лица, производящего дознание, указать на лиц, производящих следственные действия. При нынешнем же состоянии законодательства, если не установлено, что принудительные действия совершались с ведома или молчаливого согласия следователя либо дознавателя, юридическая квалификация зависит от процессуального статуса лица, применившего принуждение, т. е. от обстоятельства, которое, строго говоря, не влияет на характер опасности содеянного и не должно учитываться при его уголовно-правовой оценке.
Аналогичным образом следует решать вопрос о квалификации применения принудительных мер другими представителями следственной и прокурорской власти: если они действуют с ведома или молчаливого согласия следователя либо дознавателя, то отвечают также по ст. 302 УК, а при отсутствии этого условия — за преступление против интересов государственной службы (ст. 286 УК).
Далее обратимся к проблеме квалификации действий лиц, которые непосредственно участвовали в принуждении к даче показаний, но не являются следователями или дознавателями. До внесения изменений в понятие субъекта ст. 302 УК вопрос о квалификации их действий решался по-разному. По упоминавшемуся делу М. вместе с ним участие в избиении К., подозреваемого в краже, в отделении РОВД принимал также Б. (домовладелец, у которого была совершена кража). Действия Б. были квалифицированы по ст. 112 УК РСФСР (причинение телесного повреждения, повлекшего кратковременное расстройство здоровья), т, е. как преступление против личности. Никаких замечаний по этому поводу Верховный Суд РСФСР не сделал[672].
Правильность такого решения вызывает серьезные сомнения. В принципе лицо, не являющееся субъектом преступления, указанным в соответствующей статье Особенной части, участвовавшее в совершении преступления, предусмотренного этой статьей, должно отвечать за данное преступление в качестве организатора, подстрекателя либо пособника. Поэтому действия Б. следовало квалифицировать не как преступление против личности по ст. 112 УК РСФСР, а как пособничество в принуждении к даче показаний по ст. 17 и ст. 179 УК РСФСР (в период действия ст. 302 УК РФ в ее первоначальной редакции по ст. 33 и ст. 302 УК РФ).
Расширение субъекта ст. 302 УК, заключающееся в отнесении к нему других лиц, не являющихся представителями власти и вообще не обладающими признаками специального субъекта, позволяет иначе, чем раньше, решить вопрос об ответственности этих лиц. Но появились новые вопросы, в частности, о разграничении между ст. 302 УК и ч. 2 ст. 309 УК, которая также предусматривает ответственность за принуждение к даче показаний, но со стороны частного лица.
Основным критерием применения ст. 302 УК является связь этого другого лица со следователем или лицом, производящим дознание. Новая редакция ст. 302 УК характеризует эту связь как осведомленность или молчаливое согласие следователя или дознавателя на применение другим лицом принудительных мер при допросе. Такая связь будет, безусловно, если другое лицо и следователь (дознаватель) применяют принудительные меры совместно, т. е. оба выполняют объективную сторону принуждения и являются соисполнителями. В приведенном примере частное лицо Б. (потерпевший от кражи), как и оперуполномоченный М, в настоящее время был бы осужден непосредственно по ст. 302 УК.
Очевидно, такой же должна быть квалификация действий другого лица, если принуждение осуществлялось им в присутствии следователя (дознавателя), ибо само присутствие означает, что следователь осведомлен о происходящем и, как минимум, соглашается с этим.
Ситуация сложнее, если другое лицо применяло принуждение к даче показаний без ведома или молчаливого согласия следователя (дознавателя), т. е. по собственной инициативе, без какой-либо связи со следователем или дознавателем (например, потерпевший от кражи требует, чтобы лицо, заподозренное в ее совершении, признался в этом и сообщил, где находятся похищенные вещи). При таких условиях другое лицо не может считаться исполнителем преступления, предусмотренного ст. 302 УК, а его ответственность должна наступать по ч. 2-4 ст. 309 УК либо как за преступление против личности (подробнее об этом сказано выше, при анализе отличий между ст. 302 УК и ст. 309 УК). Такой же должна быть квалификация и тогда, когда другое лицо преследовало цель оказать содействие следователю (дознавателю) в получении желательных для следствия показаний, но без ведома или согласия указанных должностных лиц.
Теперь обратимся к вопросам квалификации действий следователя (дознавателя) в тех случаях, когда он сам не применял принуждение, но был осведомлен об их применении другими лицами и (или) молчаливо соглашался с этим. В любой из этих ситуаций следователь (дознаватель) должен считаться ответственным за принуждение к даче показаний, так как он обязан воспрепятствовать применению принуждения со стороны других лиц. Причем его поведение следует признать исполнительством и квалифицировать по ст. 302 УК.
С субъективной стороны преступление совершается только с прямым умыслом: виновный сознает, что принуждает допрашиваемого к даче показаний незаконными методами, и желает действовать таким образом. Мотивы и цели на квалификацию не влияют. Нередко принуждение применяется с целью раскрыть преступление, из карьеристских побуждений, стремления создать видимость хорошей работы, что, однако не исключает ответственность по ст. 302 УК.
В ч. 2 ст. 302 УК указаны квалифицирующие обстоятельства: применение насилия, издевательств или пытки.
Уголовное законодательство различает физическое и психическое насилие — например, в п. «г» ч. 2 ст. 161 и ст. 162 УК отдельно говорится о насилии и об угрозе насилием. Угроза входит в объективную сторону принуждения, предусмотренного ч. 1 ст. 302 УК; следовательно, в ч. 2 ст. 302 УК имеется в виду только физическое насилие.
В литературе дано множество определений физического насилия, которые с интересующей нас точки зрения существенно не отличаются. Например, по мнению Л. Д. Гаухмана, физическое насилие — это насильственные действия, осуществляемые при совершении конкретного преступления, влекущего причинение вреда телесной неприкосновенности, здоровью другого человека или его смерть или направленного на причинение такого вреда. Насилие может выражаться в нанесении ударов, побоев, ранений и в ином воздействии на наружные покровы тела человека посредством применения физической силы, холодного или огнестрельного оружия либо иных предметов, жидкостей (кислот, кипятка), сыпучих веществ и т. д., а также в воздействии на внутренние органы человека без повреждений наружных тканей путем отравления или опаивания одурманивающими средствами[673]. Р. Д. Шарапов определяет физическое насилие как энергетическое воздействие на органы и ткани (их физиологические функции) организма другого человека. Энергетическое воздействие возможно путем использования виновным материальных факторов внешней среды. Виды такого воздействия — механическое, физическое, химическое и биологическое[674].
Издевательство заключается в грубом унижении достоинства (оскорблениях), причинении иных страданий, в том, что человека лишают на длительное время пищи, воды, сна, заставляют находиться в неудобном положении, принуждают к совершению непристойных либо бессмысленных действий и т. д.
Определение пытки дано в международной Конвенции против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания, принятой в 1984 г. Пыткой считается «любое действие, которым какому-либо лицу умышленно причиняется сильная боль или страдание, физическое или нравственное, с целью получить от него или от третьего лица сведения или признания, наказать его за действие, которое совершило оно или третье лицо или в совершении которого оно подозревается, а также запугать или принудить к чему-либо его или третье лицо или по любой причине, основанной на дискриминации любого характера, когда такая боль или страдание причиняются государственным должностным лицом, выступающим в официальном качестве, или по их подстрекательству, или с их ведома или молчаливого согласия. В это определение не включаются боль или страдание, которые возникают лишь в результате законных санкций, неотделимы от этих санкций или вызываются ими случайно». В приведенном определении обращает на себя внимание широкое понимание пытки, включающее в это понятие как физические, так и нравственные страдания, причиняемые любым действием, и в то же время не считается пыткой использование предусмотренных законом насильственных мер (например, применение наручников).
Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. ввел определение пытки и в российское уголовное законодательство. В соответствии с примечанием к ст. 117 УК под пыткой понимается причинение физических или нравственных страданий в целях понуждения к даче показаний или иным действиям, противоречащим воле человека, а также в целях наказания или в иных целях. Это определение касается не только ст. 117 УК, но и других норм, в которых говорится о пытке, в том числе ч. 2 ст. 302 УК. Определение пытки в примечании к ст. 117 УК воспроизводит в несколько сокращенной форме определение, данное в Конвенции, и принципиально не отличается от него.
Квалификация по ч. 2 ст. 302 УК по признакам насилия, издевательства или пытки зависит от того, с какой целью они применялись. Данное квалифицирующее обстоятельство будет только тогда, когда указанные методы были средством принудительного воздействия на допрашиваемого для получения от него определенных показаний. Если же насилие и т. д. применялись с другой целью (например, на почве мести за совершенное преступление либо за то, что допрашиваемый не дал требуемые показания), то данного квалифицирующего признака нет, насилие представляет собой самостоятельное преступление против интересов власти (например, ст. 286 УК) либо против личности.
Возникает также вопрос о квалификации насильственного принуждения к даче показаний по совокупности с другими преступлениями, когда последствием насилия или пытки были смерть потерпевшего либо причинение вреда его здоровью. Решение должно основываться на общих положениях о конкуренции части и целого. В. Н. Кудрявцев определил этот вид конкуренции как случай, когда имеются две или несколько норм, одна из которых охватывает деяние в целом, а другие нормы — лишь его отдельные части, причем всегда должна применяться та норма, которая охватывает с наибольшей полнотой все фактические признаки совершенного деяния[675].
Практически речь идет о соотношении сложных составов (иногда их называют составными преступлениями) с простыми, которые входят в сложный как его составные части, причем последние нередко играют роль способа (средства) совершения преступления. Такая картина наблюдается, когда в процессе насильственного принуждения или пытки причинен вред жизни или здоровью потерпевшего.
Общее правило заключается в том, что если наступили последствия более тяжкие, чем те, которые охватываются ч. 2 ст. 302 УК, то содеянное квалифицируется дополнительно по совокупности, а сравнительная тяжесть последствий определяется на основе соотношения санкций. Санкция ч. 2 ст. 302 УК — лишение свободы на срок от двух до восьми лет. Поэтому бесспорно, что ч. 2 ст. 302 УК охватывает деяния, где санкция мягче: причинение вреда здоровью средней тяжести (ст. 112 УК), легкого вреда здоровью (ст. 115 УК), побои (ст. 116 УК), истязание (ст. 117 УК). Несомненно также, что ч. 2 ст. 302 УК не охватывает убийство (ст. 105 УК) и причинение тяжкого вреда здоровью при квалифицирующих обстоятельствах, указанных в ч. 2, 3 и 4 ст. 111 УК. Поскольку санкции этих норм строже, они применяются по совокупности с ч. 2 ст. 302 УК.
Принуждение к даче показаний, предусмотренное в ст. 302 УК, имеет общие признаки с другим, названным так же преступлением — принуждением к даче показаний, о котором говорится в ч. 2 ст. 309 УК. У них совпадают объекты и способ воздействия на допрашиваемых — принуждение. Однако между указанными составами имеется ряд различий. Первое из них заключается в субъекте — по ст. 302 УК отвечают следователь или лицо, производящее дознание, а также другое лицо, действовавшее с их ведома или согласия, а по ч. 2 ст. 309 УК — любое лицо, которое действовало по собственной инициативе и без ведома или согласия следователя (дознавателя).
Во-вторых, неодинаков круг лиц, к которым применяется принуждение: в обеих нормах перечислены свидетель, потерпевший, эксперт, специалист, но в ст. 302 УК указаны еще подозреваемый и обвиняемый, а в ч. 2 ст. 309 УК — переводчик. Заметим, что эти различия вряд ли обоснованны, перечень потерпевших в обеих нормах должен быть одинаковым.
В-третьих, различаются способы воздействия: в ч. 2 ст. 309 УК в качестве таковых указаны только шантаж, угроза убийством, причинением вреда здоровью, уничтожением или повреждением имущества, а в ст. 302 УК их перечень значительно шире — виды угроз вообще не конкретизированы (т. е. имеются в виду любые угрозы) и, кроме того, говорится о совершении иных незаконных действий.
Наконец, в ч. 2 ст. 309 УК имеется в виду принуждение к даче только ложных показаний, а в ст. 302 УК любых — как ложных, так и правдивых. Это отличие имеет принципиальный характер, ибо при принуждении к даче показаний, применяемом сотрудниками правоохранительных органов либо с их ведома или согласия другими лицами, само незаконное воздействие является преступным и всегда нарушает нормальную работу органов правосудия. Когда же иные лица, не связанные со следователями (дознавателями), принуждают к даче правдивых показаний, то их поведение не посягает на этот объект и не может влечь ответственность по ч. 2 ст. 309 УК.