37. Для многих немцев было неприемлемо служить на стороне союзников, пока немецкие солдаты, которые так доблестно сражались против советского коммунизма, по-прежнему содержались в тюрьме правительствами этих самых союзников. Поэтому в обмен на политическую и военную поддержку Германии против Советского Союза западные союзники постепенно прекратили преследование нацистских преступников. Они также смягчили приговоры и освободили многих при последующих амнистиях. Например, из 21 смертного приговора, вынесенного на бухенвальдском суде, 17 были изменены в ходе амнистий. К 1951 году все, за исключением четырех, члены айнзацгрупп, признанные виновными, были освобождены из тюрем; последние подсудимые, приговоренные трибуналами союзников, получили свободу в 1958 году 38.
В 1958 году суд в Ульме над членами айнзатцкоманды «Тильзит» раскрыл масштаб преступлений, совершенных на Востоке, и способствовал изменению отношения немцев к нацистским преступлениям. В результате в ноябре 1958 года Министерство юстиции германских земель (Länder) учредило центральное следственное ведомство, Zentrale Stelleder Landesjustizverwaltungenzur Aufklärungnationalsozialistischer Verbrechen (Центральное ведомство государственного управления юстиции по расследованию национал-социалистических преступлений), чтобы ускорить процесс возмещения по суду. Расположенное в Людвигсбурге, недалеко от Штутгарта, Центральное ведомство сначала вынуждено было обходиться небольшим количеством персонала. Но к 1965 году здесь работало около 50 судей и прокуроров, и оно могло активно проводить расследование нацистских преступлений. Центральное ведомство не имело права предъявлять официальное обвинение, но его рекомендации способствовали росту числа судебных преследований в германских землях в последующие годы 39.
Военные трибуналы западных союзников использовали понятие «Преступления против человечества» как новую формулу для старой концепции. Международное право (как, например, преамбула IV Гаагской конвенции 1907 года) давно признало, что даже в отсутствии конкретных постановлений, гражданское население и воюющие стороны остаются под защитой «принципов международного права, поскольку они вытекают из установившихся между образованными народами обычаев, из законов человечности и требований общественного сознания». Военные суды союзников включили в число преступлений против человечества зверства, пленение, пытки, изнасилования и другие бесчеловечные действия против гражданского населения, независимо от того, нарушают ли эти действия внутреннее законодательство страны, где они были совершены. Немецкие судьи возражали против использования этой нормы права на том основании, что она нарушает принципы германского правового государства (Rechtsstaat), в частности, закона expostfacto (имеющего обратную силу), что было запрещено статьей 103 Основного закона. По этой же причине немецкие прокуроры не применяли понятие геноцида даже после того, как 9 августа 1954 года ФРГ включила Конвенцию о предупреждении преступления геноцида 1948 года в Уголовный кодекс (ст. 220а).
Ни одно из этих решений со стороны судебной власти Германии не является убедительным или аргументированным. Как преступления против человечества, так и преступления геноцида давно являлись частью международного права. Конвенцией о предупреждении преступления геноцида был признан этот факт, когда в ее преамбуле было указано, что «на протяжении всей истории геноцид приносил большие потери человечеству». Эти преступления не были четко кодифицированы до 1945 года, поскольку массовые убийства, которые имели место в нацистскую эпоху, были невообразимы. Поэтому преступления нацистского режима могли и должны были быть наказуемыми в соответствии с существующими нормами международного права. Применение этого законодательства не нарушает ни принцип «nullum crimen sine lege» (нет преступления без предусматривающего его закона), ни концепцию закона, имеющего обратную силу 40.
Западные союзники не принимали во внимание того, что им казалось юридическими формальностями, но они уступили и в 1951 году позволили германским судам опираться на немецкие законы. Это означало, что нацистские преступники, обвиняемые в убийстве, могли быть признаны виновными только в том случае, если они нарушили общие положения уголовно-исполнительного кодекса Германии. В соответствии с этим законом срок исковой давности для преступлений с возможным наказанием до 15 лет лишения свободы или меньше, составлял 15 лет с момента совершения преступления, таким образом, никаких обвинений в непредумышленном убийстве не могло быть предъявлено после 1960 года. После долгих дебатов в Бундестаге (парламенте) в 1964–65 гг., 1968–69 гг. и 1978–79 гг. срок исковой давности для убийства неоднократно продлевали, хотя эти меры вовсе не были популярны. Во время одного из таких эмоционально окрашенных обсуждений Гюнтер Диль, пресс-секретарь правительства, назвал людей, которые убивали по приказу, «жертвами нацистской системы» 41. И только в январе 1979 года, когда американский фильм «Холокост» был показан в Германии, большинство немцев смогли понять и признать масштаб и жестокость нацистской эры. Фильм оказал сильное воздействие, значительно превосходящее влияние документальных фильмов и другой просветительской деятельности, и 3 июля 1979 года Бундестаг наконец полностью отменил срок исковой давности для убийства 42. Теоретически привлечение нацистских убийц к уголовной ответственности возможно, пока эти мужчины и женщины живы и можно установить их местоположение.
Статья 211 Уголовного кодекса ФРГ (переформулировка версии 1871 года) определяет убийство, совершенное со злым умыслом, как лишение человека жизни «из жажды крови, для удовлетворения половой потребности, из корысти или прочих низменных побуждений, коварно или жестоко». Изначально наказанием за убийство, совершенное со злым умыслом, являлась смерть. После отмены смертной казни Основным законом 1949 года максимальным наказанием стало пожизненное заключение. Массовое убийство евреев определенно являлось убийством, мотивы которого достойны порицания, и выполнялось оно бесчеловечно, хотя доказать низменные побуждения со стороны конкретных людей было сложно. Мотивы убийц отличались и не всегда были низменными. И что важнее, такое определение убийства не соответствует реалиям Холокоста. «Окончательное решение» еврейского вопроса не было результатом серии отдельных преступлений. Напротив, это было санкционированное государством массовое убийство. Оно было законно в соответствии с судебной практикой нацистского государства.
Попытка наказать за совершение этих преступлений в соответствии со стандартами индивидуальных правонарушений была обречена на неудачу. Холокост был преступлением, которое можно было понять только во всей его полноте. Военные трибуналы союзников признали эту фундаментальную истину и применяли принцип общего умысла, объединяющего в себе как систематическую организованную государством деятельность, так и индивидуальную ответственность. Разграничивать преступников Холокоста, основываясь на предполагаемой мотивации, означало разбить Холокост на серию отдельных, часто разрозненных правонарушений, ни одно из которых не складывается в общую картину преступлений геноцида. Это вело к абсурдным последствиям, например, эсэсовец, который, выполняя свои официальные обязанности на фабрике смерти, убил десятки тысяч человек, высыпая гранулы газа в газовую камеру, получал более мягкое наказание, чем охранник, который по собственной инициативе убил одного заключенного. Это также означало, что на судебных заседаниях, касавшихся обычных дел о случаях насильственной смерти, суды проводили разграничение между преступниками и соучастниками. Подобное разграничение совершенно не подходило для фабрик смерти, поскольку из-за подобной дифференциации некоторым обвиняемым убийство буквально сошло с рук.
Американские суды устанавливали состав преступления на основе объективных обстоятельств. Причины, по которым преступник убил свою жертву – психологический портрет и личные особенности подсудимого, – по большей части не относятся к делу. Более того, все участники убийства виновны в преступлении, независимо от того, сделали ли они выстрел, приведший к смерти, или просто стояли на страже 43. Германская судебная практика, напротив, применяла так называемую «субъективную теорию»: человек, который замышляет преступное действие, является преступником. Если преступный умысел отсутствует или если этот человек совершает действие по поручению другого лица, то он является только соучастником 44. Военный уголовный кодекс от 10 октября 1940 года (который применялся не только к вооруженным силам, но также к членам СС и полицейских отрядов, служивших в России) следовал аналогичным правовым принципам. Статья 47 предусматривала, что ответственность за исполнение приказа, который нарушает уголовный закон, ложится на офицера, который отдал приказ. Подчиненный, который привел приказ в исполнение, подлежит наказанию, только если он умышленно выполнил его или если он знал, что это связано с совершением преступного деяния 45.
И все же часто сложно бывает провести линию между преступником и соучастником. Это затрагивает сложные аспекты мотивации и умысла. Внутреннюю предрасположенность обвиняемых непросто установить 46. Вопрос, действовал ли человек по своей собственной воле или просто помогал другому лицу, сложно решить. Поэтому субъективная теория часто оставляет выявление границы между преступником и соучастником на усмотрение судей, которые сами находятся под влиянием политической и социальной обстановки, в которой они живут. Субъективная теория приводит к судебной практике, основанной на мнении судей, которой не хватает объективного критерия. Это подрывает власть закона.
Разграничение между преступником и соучастником использовалось немецкими судами, чтобы избежать вынесения сурового приговора. Например, при рассмотрении так называемого