разумевает общее или военное правонарушение 87. В соответствии с официальным толкованием MStGB, подчиненный больше не обязан исполнять приказ, если он в полной мере осознает, что данный приказ преследует целью совершение преступления. Просто знать, что, исполняя этот приказ, он совершает преступление, было не достаточно 88. На самом деле считалось, что солдат не должен ставить под сомнение правомерность приказов 89. Более того, статьи 52 и 54 Гражданского уголовного кодекса, имевшего силу во времена Третьего рейха (сейчас статьи 34 и 35), гласили, что человек, совершающий преступление с целью предотвратить «опасность жизни, здоровью и свободе», грозящую ему и его близким, является невиновным. Неудивительно, что большое количество обвиняемых нацистских преступников во время послевоенных судов, чтобы подтвердить свою невиновность, ссылались на Befehlsnotstand (противоправный приказ как основание крайней необходимости). Не подчинившись приказам убивать евреев, доказывали они, они бы подвергли риску свою собственную жизнь. Утверждение, что они участвовали в убийстве путем принуждения, также помогало подсудимым справиться с угрызениями совести.
Германская юридическая практика ограничила применение Befehlsnotstand некоторыми условиями. Защита со ссылкой на приказы сверху не действует, кроме случаев непосредственной, а не просто вероятной, опасности для жизни в случае отказа от выполнения приказа. Возможность навлечь на себя простое неудобство, например, понижение в звании или вред карьере, считалось недостаточным для ссылки на Befehlsnotstand в оправдание своих действий. Более того, применительно к Холокосту, заявление признавалось несостоятельным, если человек, о котором шла речь, добровольно вступил в карательный отряд, или если его политическая карьера или поведение доказывали, что он не выступал против убийства невинных, или если он не прилагал усилий, чтобы избежать бесчеловечной обстановки нацистских приемов ведения войны. Согласно постановлению Федерального верховного суда, чем серьезнее было преступление, которое влек за собой приказ, тем активнее человек должен был искать возможности избежать участия в этом преступном деянии 90. Для обоснования доктрины о выполнении приказов сверху было необходимо, чтобы преступный умысел был «вызван страхом перед опасностью для жизни и здоровья». Закон, как заявил суд в 1966 году, не требует «героического самопожертвования», но он ожидает, что человек осознает, что этот противоправный приказ приведет к конфликту с его совестью. Закон оправдает тех, и только тех, кто, оказавшись в условиях необычайно сильного внешнего давления, поддался слабости и совершил противоправное действие, которое при этом вызывало у него внутренний протест 91.
Подчиненный, постановил другой суд в 1970 году, не должен был размышлять о правомерности каждого приказа. Однако существует обязанность подвергать сомнению те приказы, которые в случае приведения в исполнение, «нарушали хорошо известные принципы человеческой общественной жизни и всеми признанные критерии добра и зла». Это заявление ссылается на взгляды немецкого правоведа Густава Радбруха, который в часто цитируемом эссе 1946 года заклеймил нацистское государство как Unrechtsstaat («неправовое государство»). По мнению Радбруха, там, где «даже не пытаются обеспечить справедливость, где равенство, сама суть справедливости, преднамеренно предается действующим законодательством, там закон не просто “несовершенен”, там вообще нет самой природы закона. Когда конфликт между законом и справедливостью достигает невыносимого уровня, возникает “обязанность не повиноваться”» 92. В соответствии с данным обязательством Земельный суд Вупперталя заявил, что подсудимому недостаточно объявить о том, что его учили подчиняться приказам. Доктрина о выполнении приказов сверху не защитит тех, кто решил подчиниться воле другого человека, беспрекословно выполнять приказы фюрера и поэтому забыть о своей совести. Более того, постановил суд, «никто не может ссылаться на падение уважения к человеческой жизни, вызванное бесчинствами национал-социалистических лидеров, для того чтобы оправдать отказ от собственных представлений о том, что правильно» 93.
Фактологические выводы судов показали, что многие подсудимые убивали импульсивно. За предполагаемым приказом фюрера (Führerbefehl) стояла инициатива людей, которые часто действовали без подробных инструкций сверху и с недостойным рвением. Как отмечала Ханна Арендт в связи с Освенцимским процессом, никто из находившихся у власти никогда «не отдавал приказов подбрасывать младенцев в воздух и стрелять по ним как по мишеням, или швырять их в огонь живыми, или размозжить им головы о стены; не было приказов, чтобы людей затаптывали до смерти, или делали объектами убийственного “спорта”, включая убийства одним ударом по голове» 94.
Доктрина о выполнении приказов сверху как таковая редко принималась судами. Единогласным заключением всех экспертов, которые выступали свидетелями на этих судебных процессах, было то, что им не удалось найти ни одного случая, когда попытка уклониться от убийства или даже проигнорировать приказ начальника об убийстве, привела бы к серьезным последствиям. В свете этих фактов суды могли без промедления отвергнуть оправдание приказами начальника. Они не делали этого, потому что, как считали многие судьи, они не могли опровергнуть утверждение подсудимых, что те искренне боялись за свою жизнь и свободу. Учитывая принцип in dubio pro reo («в случае сомнения – в пользу обвиняемого»), всякие сомнения относительно виновности толкуются в пользу обвиняемого. Поэтому суды довольно легко допускали наличие «предположительно существовавшей» искренней, пусть и ошибочной, веры, что отказ выполнять приказ повлечет серьезный вред. Это было сложно опровергнуть, поэтому прокуроры обычно предъявляли официальное обвинение только тем членам карательных отрядов, чье исполненное ненависти поведение позволяло легко опровергнуть их оправдание о выполнении приказа сверху 95.
Неудивительно, что подобная ситуация привела к ошибкам правосудия. Судьи, которые считали нацистских преступников жертвами репрессивного режима, с легкостью верили, что обвиняемые убивали не из личных убеждений, а из страха за свою жизнь.
Дело 10 членов 316-го полицейского батальона, обвиняемых в участии в массовом расстреле русских евреев, является одним из грубейших примеров подобных прискорбных последствий. Во время совершения массовых убийств этим людям было от 24 до 36 лет. Согласно показаниям экспертов было установлено, что существовала возможность избежать участия в ежедневных убийствах, вызвавшись добровольцем для прохождения специальной подготовки и других подобных заданий, но ни один из подсудимых не воспользовался этой возможностью. Двое из них отказались расстреливать женщин и детей и, насколько известно, наказания за это не последовало. Также отсутствовали доказательства того, что обвиняемые проводили расстрелы под угрозой причинения вреда. Один из обвиняемых посещал SS-Junkerschule (училище для офицеров Ваффен-СС). Чтобы поступить в подобное учебное заведение, кандидаты должны были пройти строгую проверку их политической благонадежности, а обучение нацистской идеологии было важной частью учебного плана. Но даже подобное происхождение, постановил суд, не доказывает, что человек, о котором идет речь, был согласен с массовым убийством евреев. После судебного разбирательства, которое длилось с декабря 1966 г. по 6 июня 1968 г., все подсудимые были оправданы на основании неопровержимой доктрины о выполнении приказа сверху 96.
Врач СС, который принимал участие как минимум в четырех селекциях на платформе Освенцима, также использовал в своих интересах доктрину о выполнении приказа сверху. На освенцимском процессе 1963–65 гг. Франц Лукас был признан виновным в помощи и содействии в совершении убийства как минимум тысячи человек и приговорен в трем годам и трем месяцам тюремного заключения. Суд рассмотрел заявление Лукаса, что он проводил селекции по приказу коменданта Биркенау и во избежание сурового наказания. Лукас, согласно решению суда, был слишком слаб, чтобы отказаться от участия в селекциях для газовых камер и выбрал наиболее легкий путь 97. При рассмотрении апелляции Федеральный суд отверг эту аргументацию и назначил новое слушание. Он постановил, что Освенцимский процесс проигнорировал доказательства, которые указывали на наличие приказов сверху, и особенно свидетельства о дружелюбном отношении Лукаса к заключенным 98.
Когда Лукас вновь предстал перед судом, Земельный суд Франкфурта-на-Майне постановил, что невозможно опровергнуть утверждение Лукаса о страхе за собственную жизнь и выполнении приказа о селекции только по этой причине. В силу сложившихся обстоятельств в данном случае можно было говорить о наличии противоправного приказа как основания крайней необходимости. Поэтому Лукас был оправдан 99.
Некоторые из тех, кто участвовал в «окончательном решении» действительно могли действовать, исходя из ошибочного убеждения, что их жизнь подвергалась опасности. Нам известно, что офицеры иногда выражали подобные опасения. Мы не можем выяснить или даже подсчитать настоящее количество таких случаев, поскольку прокуроры обычно не предъявляли обвинения тем, кто выдвигал убедительные доводы относительно приказов сверху 100. В случаях, когда подсудимые делали подобное заявление, DeutscheJuristentag 1966 года (Съезд немецких юристов, проходивший раз в два года) пришел к выводу, что «есть указания на то, что суды соглашались с ним до сих пор слишком легко». По этой и другим причинам, юристы выразили надежду, что «по крайней мере, в будущем нацистские насильственные преступления будут судить, отдавая должное их тяжести» 101.
В соответствии с уголовно-исполнительным кодексом Германии при вынесении обвинительного приговора судьи должны взвесить отягчающие и смягчающие обстоятельства, включая такие вопросы, как происхождение преступника, причины преступления и поведение осужденного лица после совершения преступления