Вторая точка зрения представляется правильной по следующим соображениям: а) в ст. 58.3 УК Азербайджанской Республики общественная опасность преступления и личность виновного названы в качестве самостоятельных оснований индивидуализации наказания, и потому попытки рассматривать их как частично или полностью совпадающие друг с другом противоречат закону; б) признание зависимости оценки социального содержания преступления от характеристики личности виновного подрывает сущность права как применения одинакового масштаба к различным людям; в) содержание подлежащих измерению и учету внешних проявлений личности виновного не может быть сведено лишь к факту совершения преступления и нуждается в отражении и оценке с более широких социальных позиций; г) даже если содержание личности виновного ограничить ее общественной опасностью, то и в этом случае последняя далеко не всегда находит адекватное отражение в общественной опасности совершенного преступления (может быть больше или меньше ее).
Таким образом, личностные свойства виновного, во-первых, выходят за рамки внешнего проявления в совершенном преступлении и, во-вторых, непосредственно не участвуют в формировании его общественной опасности. Общественная опасность преступления и характеристика личности виновного — самостоятельные основания индивидуализации наказания.
В целом в уголовно-правовой науке господствует социологический подход к определению сущности общественной опасности преступления. Его характеризует стремление рассматривать эту категорию с точки зрения функциональной связи преступного деяния с системой общественных отношений, охраняемых уголовным законом. При таком подходе общественная опасность трактуется как особая вредность совершенного деяния, как причинение или возможность причинения им существенного ущерба социальной системе. «Общественная опасность, — пишет В. Н. Кудрявцев, — важнейшая социальная характеристика преступления, но она отражает только одну его сторону: тот вред, который причинен или может быть причинен обществу преступным поведением»[307].
В основном данный подход представляется правильным, но нуждается в существенных уточнениях. Бели при определении общественной опасности ограничиться указанием на вредоносность, то этого окажется недостаточным ни для содержательной характеристики общественной опасности, ни для установления тех свойств деяния, которые ее формируют, что подтверждается отсутствием единства взглядов по этим вопросам среди тех, кто сущность общественной опасности усматривает по вредоносности[308]. Следует заметить, что среди философов и этиков также существуют значительные расхождения во взглядах на факторы, подлежащие учету при оценке социальной значимости человеческого поведения[309].
Отсутствие единства мнений по вопросу о содержании одного из важнейших понятий уголовно-правовой науки обусловлено четырьмя недостатками методологического характера. Во-первых, чрезмерной абстрактностью и лаконичностью существующих определений общественной опасности, недоведением теоретической разработки этой категории до уровня, при котором исключалась бы неоднозначная интерпретация ее содержания и создавались бы предпосылки для создания системы конкретных показателей, отражающих это содержание и позволяющих обеспечить его эмпирическое измерение. Во-вторых, стремлением «строить здание» общественной опасности начиная с «крыши», т. е. с критериев и показателей оценки общественной опасности, в то время как методологически правильнее начинать с определения того, что (а не как) подлежит измерению и оценке. В-третьих, отсутствием комплексного подхода к решению проблемы и акцентированием внимания на отдельных компонентах общественной опасности и отдельных углах зрения, через призму которых они должны рассматриваться.
Преступления, попадающие под признаки одной и той же диспозиции, т. е. тождественные по своей видовой принадлежности, могут более или менее существенно (в зависимости, в частности, от широты диспозиции) отличаться друг от друга по своей типовой общественной опасности. Не оказывая влияния на квалификацию, эти различия имеют важное значение для выбора наказания. В результате возникает проблема внутривидовой классификации преступлений по характеру и степени их типовой общественной опасности.
Действительно, степень общественной опасности в рамках одного состава преступлений может быть очень различной. Например, статья 129 УК Азербайджанской Республики предусматривает ответственность за умышленное причинение тяжкого или менее тяжкого вреда здоровью в состоянии внезапно возникшего сильного душевного волнения (аффекта). Безусловно, что при причинении тяжкого вреда здоровью в этом случае степень общественной опасности гораздо выше, чем при причинении менее тяжкого вреда здоровью в аналогичной ситуации. Поэтому суд в первом случае при всех прочих равных обстоятельствах, безусловно, должен назначить более суровое наказание, чем в последнем. Наказание, на наш взгляд, в первом случае должно быть приближено к верхнему пределу санкции, установленной в ст. 129 УК Азербайджанской Республики; во втором же — к нижнему. Несоблюдение этого правила, по нашему мнению, означает несоблюдение ст. 58.3 УК Азербайджанской Республики, обязывающей суд учесть степень общественной опасности преступления.
К названной проблеме внимание криминалистов стало обращаться сравнительно недавно, и пока еще она находится в стадии постановки и поисков общих подходов, а не разработки конкретных решений.
Принципиальная возможность классификации одновидовых преступлений сомнений не вызывает хотя бы потому, что с использованием этого же основания (общественной опасности) в законодательстве осуществлено распределение преступлений по степени их тяжести. Столь же очевидно, что внутривидовое распределение (шкалирование) преступлений по их типовой общественной опасности (например, на три группы: пониженной, средней и повышенной общественной опасности) имело бы важное значение для назначения наказания. При использовании научно обоснованной и нормативно признанной шкалы распределения общественной опасности одновидовых преступлений у суда появилась бы возможность по имеющейся в уголовном деле и собранной в процессе судебного следствия информации отнести совершенное преступление к тому или иному типу, т. е. определить его конкретную общественную опасность значительно точнее, чем это вытекает из квалификации преступления. Внутривидовая классификация преступлений предполагает нахождение системы формализованных показателей, характеризующих общественную опасность каждого выделенного типа. И главные трудности начинаются после перехода к вопросу о том, что подлежит измерению и шкалированию и как эти процедуры следует производить.
В литературе наблюдается три основных подхода к решению вопроса о методике измерения общественной опасности преступлений. Одни авторы предложили использовать для этого законодательную или (и) судебную санкцию[310], другие — экспертные оценки[311], третьи — социальное содержание совершенных преступлений[312].
Для определения объективного аспекта общественной опасности преступления как предпосылки последующего учета этого свойства при назначении наказания первые два подхода представляются неприемлемыми (хотя для решения иных исследовательских и практических задач их плодотворность сомнений не вызывает).
Использование при измерении этого свойства преступлений предусмотренного законом или (и) назначенного судом наказания (так называемой модели оценивания) было бы оправданным при наличии по меньшей мере следующих условий: а) измерение невозможно ни путем непосредственного обращения к содержанию общественной опасности, ни посредством изучения ее внешних проявлений (следствий), что присуще так называемой модели идентификации; б) на законодательную или (и) судебную санкцию, рассматриваемую в качестве оценки общественной опасности соответствующего преступления, существенно не влияют иные факторы; в) та оценка общественной опасности преступления, которая выражена в санкции, достаточно объективна и потому ориентация на нее существенно искажает выводы относительно содержания оцениваемого явления. Однако использование санкции для определения общественной опасности как отдельного преступления, так и преступности в целом ни одному из названных требований не отвечает.
Во-первых, непосредственное или опосредованное измерение объективного аспекта общественной опасности преступлений — процедура весьма сложная, но вполне возможная. Поэтому оно может производиться с помощью модели идентификации. Во-вторых, вид и размер наказания, назначенного судом, зависят не только от социального содержания преступления, но и от личности виновного. Таким образом, без вычленения влияния последней недопустимо рассматривать судебную санкцию как оценку только общественной опасности преступления. В-третьих, как законодательная, так и особенно судебная санкция достаточно субъективны и их обоснованность сама нуждается в проверке, в том числе (и прежде всего) с точки зрения соответствия санкций характеру и степени общественной опасности тех преступлений, за которые они предусмотрены или назначены. «Поэтому не тяжесть преступления зависит от характера санкции или возможности применения того или иного уголовно-правового института, а, напротив, последние должны определяться в зависимости от тяжести (общественной опасности) преступления как следствие его»[313].
Неприемлем для решения рассматриваемой задачи и предложенный Ю. Д. Блувштейном метод экспертных оценок, при использовании которого определение (и соответственно — шкалирование) общественной опасности преступлений производится на основе экспертных оценок, причем в качестве экспертов привлекаются работники правоохранительных органов. Во-первых, здесь также применяется модель оценивания и меняется лишь основание оценки, в то время как гораздо более точные результаты могут быть получены с помощью модели идентификации. Во-вторых, проблемные ситуации в практике назначения наказания в основном обусловлены, по нашему мнению, отрицательными изменениями, произошедшими за последние десятилетия в общественном правосознании, включая судейское. Предположение о том, что правосознание профессиональных юристов — наиболее точный измеритель общественной опасности преступлений, неизбежно ведет к идеализации, принятии за эталон существующей карательной практики, в которой это правосознание находит свое отражение. В-третьих, преступления причиняют ущерб общественному правосознанию (правосознанию населения), а не только специализированному правосознанию работников правоохранительных органов, и поэтому в качестве объективного аспекта общественной опасности надо ориентироваться на первое, а не на второе.