В заключение следует отметить, что исследование личности виновного достаточно сложный процесс. И его сложность заключается не в том, что приходится собирать и исследовать широкий круг данных о личности, но в том, что любая личность — сложное, многостороннее явление и в ходе уголовного судопроизводства трудно выявить все, ее характеризующие признаки. Изучение личности виновного во всех деталях потребовало бы длительного наблюдения за ним в различных жизненных ситуациях, что не так просто, а порой даже невозможно. Однако тщательное исследование имеющихся данных о личности виновного и их учет при назначении наказания — неотъемлемая составляющая основ, обеспечивающих справедливость, обоснованность и законность судебного приговора. Всестороннее изучение личности виновного призвано свести к минимуму судебную ошибку при применении наказания и в то же время обеспечить в рамках уголовно-правовых санкций целесообразность и рациональность назначаемых наказаний.
§ 6. Смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства при назначении наказания
Требование ст. 58.3 УК Азербайджанской Республики об учете обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание — важное нормативное положение, определяющее наряду с другими основания назначения наказания. Своеобразие этих обстоятельств, заключается в том, что они характеризуют различные стороны совершенного преступления и личность виновного и дают основание для избрания законного, обоснованного, гуманного, индивидуализированного и справедливого наказания.
Смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства, о которых говорится в ст. 59 и 61 УК Азербайджанской Республики, имеют принципиально важное значение при индивидуализации наказания в рамках санкции соответствующей статьи Особенной части уголовного закона. В теории уголовного права нет единой терминологии при определении этих обстоятельств, а также нет единого мнения относительно их роли. Одни авторы называют обстоятельства, перечисленные в ст. 59 и 61 УК «смягчающими и отягчающими вину»[390], другие — обстоятельствами, «смягчающим и отягчающими ответственность»[391].
Третьи считают эти обстоятельства, смягчающими и отягчающими наказание[392]. Этот разнобой в терминологии связан с различным подходом к вопросу о понятии и значении смягчающих и отягчающих обстоятельств, с различным подходом к понятию вины и уголовной ответственности. Однако основной причиной разногласий авторов по данному вопросу является то, что в течение длительного периода отсутствовало единое наименование данных обстоятельств в самом уголовном законе. Так, в первых советских уголовных кодексах встречаются термины «отягчающие вину обстоятельства» и «смягчающие обстоятельства при определении наказания». В УК Азербайджанской ССР 1960 г., а также УК РСФСР 1960 г. те и другие обстоятельства были закреплены как «обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность».
Анализ терминологии, используемой для обозначения данных обстоятельств в уголовном законодательстве зарубежных государств, показывает, что и там она не отличается единообразием. В УК Республики Беларусь и КНР их именуют обстоятельствами, смягчающими и отягчающими ответственность[393], в Своде законов США они называются смягчающими и отягчающими факторами[394], в УК Франции и Швейцарии — обстоятельствами, смягчающими и отягчающими наказание[395], в УК Испании — обстоятельствами, смягчающими и отягчающими ответственность, наказание и вину[396].
Представляется весьма спорным мнение о том, что исследуемые обстоятельства оказывают влияние на вину или степень вины. Вина является обязательным признаком субъективной стороны преступления. Обстоятельства, регламентированные в ст. 59 и 61 УК Азербайджанской Республики, характеризуют не только субъективные свойства деяния, но и объективные, а также личность виновного.
Неправильным также следует считать определение этих обстоятельств как обстоятельств, смягчающих ответственность. Это наименование мало согласуется с содержанием раздела, посвященного лишь вопросам, непосредственно связанным с наказанием (его понятием, целями, видами и назначением). Кроме того, если под ответственностью понимается обязанность лица отвечать за свои действия, то как можно смягчить эту обязанность? Смягчить можно только наказание, т. е. его размер или срок. Как верно указывает Г. П. Новоселов, «не восприняв позицию УК РСФСР 1960 г., законодатель, видимо, исходил также из положения, в соответствии с которым уголовная ответственность не может быть большей или меньшей: она либо существует, либо отсутствует»[397].
Таким образом, современная формулировка наименований этих обстоятельств представляется абсолютно правильной.
Думается, что наименование «обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность» более подходит, с определенной долей условности, для обозначения обстоятельств, указанных в Особенной части УК, — квалифицирующих признаков состава преступления, потому что именно они, являясь одним из именно на меру этой ответственности[398].
На основании изложенного, на наш взгляд, наиболее правильно говорить о смягчающих и отягчающих обстоятельствах при назначении наказания, или, короче, об обстоятельствах, смягчающих и отягчающих наказание.
Действующий УК Азербайджанской Республики рассматриваемые обстоятельства закрепил как смягчающие и отягчающие наказание. Преимущество такого определения заключается в том, что оно ориентирует суды на необходимость их учета именно при назначении наказания. Такая законодательная формулировка, как правильно отмечает В. Ткаченко, означает, что смягчающие обстоятельства принимаются в расчет при избрании в пределах санкции более мягкого наказания, а отягчающие влияют на назначение в пределах санкции более сурового наказания[399]. Все остальные подходы к исследованию сущности этих обстоятельств сужают их действительный смысл.
При уяснении сущности смягчающих и отягчающих обстоятельств следует исходить из того, что установление судом таких обстоятельств связано с определением виновному меры наказания. Эти обстоятельства приобретают определенное значение лишь после того, как в действиях обвиняемого будут установлены признаки состава преступления.
В теории уголовного права господствующей является точка зрения, что смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства по своей природе не являются элементами состава преступления. Там, где они включены законом в качестве элементов состава, квалифицирующих преступление, или, наоборот, делающих его менее опасным, суд не может ссылаться на них при определении наказания[400].
Профессор А. Н. Трайнин еще более 50 лет назад в своей монографии о составе преступления, имея в виду обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание писал: «Дальнейшая весьма важная задача — определение индивидуального наказания, соответствующего конкретному совершенному виновным преступлению, должна строиться уже при помощи иных критериев, вне состава лежащих оснований»[401]. Приведенные положения правильно подчеркивают, что смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства могут иметь значение в качестве таковых только в случае, если они не включены в состав преступления. Если они уже включены в него, то становятся не смягчающими и отягчающими наказание обстоятельствами, а элементами состава преступления.
По данному вопросу, вызвавшему столь длительную и бурную дискуссию в юридической литературе, новый уголовный закон определил четкую и, на наш взгляд, совершенно правильную позицию. Согласно ст. 59.3 и 61.3 УК Азербайджанской Республики, если смягчающие или отягчающие наказание обстоятельства предусмотрены соответствующей статьей Особенной части УК в качестве признака преступления, они не могут повторно учитываться при назначении наказания. Такая позиция законодателя примечательна тем, что позволяет разграничивать признаки состава преступления от обстоятельств, одинаково относимых в потенциальном плане к любому преступному деянию. На самом деле в случае включения смягчающего или отягчающего обстоятельства в состав преступления в качестве обязательного признака отсутствие данного обстоятельства означало бы отсутствие вообще состава преступления, тогда как отсутствие смягчающего или отягчающего обстоятельства, подлежащего учету наряду с признаками состава преступления, не означает отсутствие состава преступления и всего лишь влияет на вид и размер назначаемого наказания. В то же время повторный учет уже включенного в состав преступления смягчающего или отягчающего обстоятельства приводил бы к применению необоснованно сурового или мягкого наказания, поскольку при конструировании соответствующей санкции законодатель уже учел данное обстоятельство.
Так, например, приговором Кировского районного суда Новосибирской области В. был осужден по п. «в» ч. 3 ст. 111 УК РФ. Хотя неоднократность является признаком данного состава преступления, суд в нарушение закона при назначении наказания В. необоснованно учел в качестве отягчающего обстоятельства его предыдущую судимость по ч. 1 ст. 108 УК РСФСР. Судебная коллегия Новосибирского областного суда из приговора исключила это указание суда[402].
Однако абсолютное утверждение о том, что смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства не имеют никакой связи с составом преступления, недостаточно для правильного понимания природы смягчающих и отягчающих обстоятельств. Более того, без существенного уточнения эти положения мо