Своеобразной позиции придерживается Г. Загорский, полагающий, что «смягчающие и отягчающие ответственность обстоятельства по своей природе связаны с составом преступления и характеризуют субъект преступления, его объективную и субъективную стороны. Личность же преступника характеризуется многими другими чертами, проявлениями индивида, которые не относятся к составу преступления»[409]. Позиция Г. Загорского нам представляется весьма спорной. Во-первых, потому, что в перечнях указаны виды смягчающих и отягчающих обстоятельств, не «вписывающиеся» в предложенную автором схему. Во-вторых, правоприменительная практика последовательно признает в качестве смягчающих и отягчающих ответственность обстоятельств и те обстоятельства дела, которые не связаны с содеянным.
Согласно еще одной высказанной в литературе точки зрения, единственным и достаточным критерием выбора меры наказания должна быть признана общественная опасность личности виновного, устанавливаемая на основе характера и степени общественной опасности совершенного преступления и обстоятельств дела, смягчающих и отягчающих ответственность. По мнению автора данной позиции «мерой наказания, наиболее эффективной для исправления и перевоспитания осужденного, несомненно, может быть только та, которая соответствует общественной опасности личности виновного»[410]. Таким образом, предложено ограничиваться учетом общественной опасности личности, оставляя за бортом многие обстоятельства, не связанные с категорией общественной опасности личности.
Судебная практика показывает, что часто в уголовных делах имеется множество смягчающих наказание обстоятельств, и, естественно, этот факт еще убедительнее подтверждает невысокую общественную опасность и деяния, и лица, его совершившего. Так, гражданин X. по предварительному сговору с группой неизвестных лиц при попытке к незаконному пересечению государственной границы и контрабандной перевозке 17 штук ковров был задержан пограничниками. Суд Азербайджанской Республики по делам о тяжких преступлениях признал его виновным в покушении на преступления, предусмотренные в ст. 318.2 (незаконное пересечение государственной границы группой лиц по предварительному сговору) и ст. 206.3.2 (контрабанда, совершенная группой лиц по предварительному сговору) УК Азербайджанской Республики. Однако наличие в уголовном деле таких смягчающих наказание обстоятельств, как совершение преступления в силу тяжелого материального положения, чистосердечное раскаяние, помощь в раскрытии преступления, неоконченность преступления, молодость обвиняемого, первая судимость и т. д. стало основанием для применения ст. 70 УК Азербайджанской Республики и приговора от 3 мая 2002 г. Обвиняемый М. был условно осужден к 5 годам 6 месяцам лишения свободы с установлением 3 лет испытательного срока[411].
Статья 59 УК Азербайджанской Республики оставляет открытым перечень смягчающих наказание обстоятельств, т. е. предоставляется судам право при назначении наказания учесть в качестве смягчающего обстоятельства и такие, которые прямо не предусмотрены в ст. 59 УК Азербайджанской Республики. Однако данная норма уголовного закона не может быть трактована произвольно. В качестве иных смягчающих наказание обстоятельств могут быть учтены только такие, которые свидетельствуют о меньшей социальной опасности как самого виновного, так и совершенного им деяния. На наш взгляд, такими дополнительными смягчающими обстоятельствами могут быть заслуги виновного перед родиной, его болезненное состояние, престарелый возраст, положительная характеристика и т. д. В связи с этим особое значение приобретает мотивировка в судебном приговоре смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств.
Положение о возможности суда учитывать в качестве смягчающих обстоятельств и иные, не указанные в законе обстоятельства, содержится в Уголовном кодексе РФ, а также в уголовных кодексах большинства стран мира. Эта норма полностью соответствует принципу индивидуализации наказания, а также принципу справедливости, так как невозможно в законе предусмотреть все те обстоятельства, которые смогли бы охватить все многообразие обстановки преступления, личных свойств виновного и указывающие на меньшую степень общественной опасности как содеянного так и самого виновного.
Причем при изучении судебной практики видно, что обстоятельства, смягчающие наказание, не указанные в законе, суды учитывают намного чаще, чем те, которые в законе указаны. Так, Г. И. Чечель еще в 1976 г., исследуя более чем две тысячи уголовных дел, выяснил, что при назначении наказания в отношении 19,7 % человек судами были сделаны ссылки на смягчающие наказание обстоятельства, указанные в законе, и 80,3 % ссылок — на смягчающие обстоятельства, в законе не указанные[412].
Почти аналогичные данные мы выявили при ознакомлении с более чем сотней уголовных дел, рассмотренных Судом Азербайджанской Республики по делам о тяжких преступлениях в 2001–2002 гг. В мотивировочной части приговоров в 70 % просмотренных нами дел суд сослался на смягчающие наказание обстоятельства, не указанные в ст. 59 УК Азербайджанской Республики. Причем судами чаще всего учитываются следующие смягчающие обстоятельства: первая судимость (ранее не судим, к уголовной ответственности не привлекался) — 24 % ссылок от общего числа учтенных обстоятельств; положительная характеристика по месту жительства, работы, учебы, изоляции) — 22 % ссылок; чистосердечное раскаяние — 15,5 % ссылок; признание своей вины — 15 % ссылок (в том числе частичное признание своей вины — 2,5 % ссылок); наличие иждивенцев — 6 % ссылок; тяжкая болезнь виновного — 10,5 % ссылок; возраст, граничащий с несовершеннолетием (18–20 лет) — 2 % ссылок; отсутствие тяжких последствий — 8 % ссылок; занятие виновного общественно полезным трудом — 6,5 % ссылок; роль виновного в совершении преступления наименее активна — 3,5 % ссылок и некоторые другие[413].
Таким образом, можно сделать вывод о том, что в азербайджанской судебной практике нередки случаи, когда в качестве смягчающих наказание обстоятельств признаются те, которые не указаны в ст. 59 УК Азербайджанской Республики. Так, гражданин Ш. по предварительному сговору в качестве пособника (ст. 32.5 УК Азербайджанской Республики) участвовал в совершении преступлений, предусмотренных ст. 320.1 (подделка удостоверения, предоставляющего права или освобождающего от обязанностей) и ст. 178.2.1, 178.2.3 (мошенничество, совершенное группой лиц по предварительному сговору и лицом с использованием своего служебного положения) УК Азербайджанской Республики. Суд Азербайджанской Республики по делам о тяжких преступлениях признал Ш. виновным в пособничестве совершению вышеназванных преступлений. При назначении наказания смягчающими обстоятельствами были признаны наряду с другими также те факты, что обвиняемый является вынужденным переселенцем, участвовал в боях за территориальную целостность Азербайджанской Республики и получил ранение. Исходя из этого приговором суда от 10 июля 2001 г. Ш. был условно осужден к 3 годам 6 месяцам лишения свободы с установлением 3 лет испытательного срока[414].
«Как бы мы не пытались продлить имеющийся в законе перечень смягчающих обстоятельств, — справедливо пишет В. С. Минская, — он никогда не может стать исчерпывающим, так как сочетания определенных признаков конкретного преступления, личности виновного и других обстоятельств настолько индивидуальны, специфичны и вместе с тем многообразны, что их невозможно вписать в определенную схему»[415]. Проведенное В. С. Минской конкретно-социологическое исследование практики учета смягчающих обстоятельств судами позволило ей также прийти к выводу о том, что обстоятельства, не указанные в законе, учитываются чаще, чем указанные в нем.
Тем не менее обязанность суда учитывать обстоятельства, не указанные в ст. 59.1.1-59.1.10 УК Азербайджанской Республики, вовсе не означает, что можно любые обстоятельства признавать в качестве смягчающих и учитывать их при определении наказания. Правомерна только такая практика, когда смягчающими признаются главным образом только обстоятельства, связанные с общественной опасностью преступления или личности преступника.
Так, в связи с этим считаем необходимым сослаться на случай, когда суд в 1987 г. необоснованно посчитал смягчающим наказание обстоятельством истечение годичного срока со дня совершения преступления.
Приговором Омского областного суда, оставленного без изменения определением Судебной коллегии по уголовным делам ВС РСФСР, были осуждены несовершеннолетние Кучменко, Кабардин за изнасилование малолетней, а У станин за пособничество в этом преступлении к 4 годам лишения свободы каждый. Обосновывая назначенное им наказание ниже низшего предела, суд указал, что преступление ими совершено впервые, в несовершеннолетнем возрасте, что от действий виновных не наступило тяжких последствий. Мотивируя условное их осуждение, суд отметил, что «с момента совершения преступления прошел год и в настоящий момент они не представляют особой опасности для общества». Кассационная инстанция вопрос о законности условного осуждения вообще не обсуждала. Заместитель Генерального прокурора СССР, согласившись с назначением осужденным наказания ниже низшего предела, посчитал, что применение к ним условного осуждения необоснованно. Недопустимо мотивировать такое решение тем, что после совершения преступления прошел год (дело расследовалось и рассматривалось в суде длительное время по вине работников правоохранительных органов) и виновные перестали представлять «особую общественную опасность» (такой термин в уголовном законодательстве отсутствует).
Президиум Верховного Суда РСФСР согласился с доводами протеста о назначении осужденным чрезмерно мягкого наказания и вернул дело на новое судебное рассмотрение, при котором Кучменко, Кабардин и Устинин приговорены к 3 годам лишения свободы