[68].
Заметим, мы ещё ровным счётом ничего не сказали о содержательной стороне конституционных документов. Хотя читателю, наверное, понятно, что Конституция, принятая при самых драматически выигрышных исторических обстоятельствах, но не содержащая важных для граждан положений (или содержащая нечто неприемлемое для них), будет изменена, с почтительными оговорками или без таковых, рано или поздно, но будет.
Однако прежде чем коснуться содержательной части, рассмотрим вопрос, откуда это содержание вообще берётся. Законы не являются плодом чистой фантазии законотворцев, во всяком случае – хорошие законы. Относительно конституционных норм это особенно верно. Так вот – откуда берутся те представления, которые находят своё выражение в хороших законах?
В большинстве сочинений, посвящённых конституционному праву [69], мы находим следующее подразделение источников права: существующие законы разного уровня (начиная от международных договоров и соглашений и кончая актами местного самоуправления), решения законодательной, исполнительной [70] и судебной власти [71], «обычное право», и, наконец, естественное право, то есть принципы, следующие из самой природы человека [72]. Список кажется полным и даже избыточным. Однако в нём не упомянуты два обстоятельства, которые по своей значимости не уступают всем вышеперечисленным.
Первое – это влияние чужих конституционных законов. То, что составители конституций охотно списывают друг у друга – отнюдь не секрет. Особенно это касается составителей конституций государств-неудачников, не способных обеспечить на своей территории элементарный порядок, или, наоборот, пребывающих под властью какого-нибудь диктатора [73].
Второе обстоятельство, напротив, отличает конституции государств удачных. У них имеется источник правовых норм, который всегда под рукой, общедоступен и легитимен, можно сказать, по определению.
Я имею в виду исторический опыт. То есть – совокупность конкретных исторических обстоятельств, оказывающих непосредственное (или опосредованное культурой) влияние на общественные представления о праве и справедливости.
Возможно, читатель скажет, что я ломлюсь в открытые ворота: ну, конечно же, исторический опыт оказывает влияние на общественную мораль, та – на обычаи, обычаи кодифицируются и влияют на законодательство, и, в конце концов, дело доходит до их закрепления на конституционном уровне… Нет, я не имел в виду этот долгий, унылый путь. Речь идёт именно и прежде всего о непосредственном влиянии, на уровне «историческое событие или обстоятельство» – «законодательная норма».
Но сначала – несколько слов о том, что такое «историческое событие».
Лев Гумилёв как-то заметил, что «положительные» события – рост, увеличение богатства и так далее – воспринимаются массовым сознанием как «естественные» и в этом смысле лишены статуса событий; настоящим «событием» обычно становится какое-нибудь бедствие: война, мор, голод. С этим можно поспорить, так как «позитивные события» тоже случаются и воспринимаются именно как события. Однако позитивными они обычно становятся на фоне негатива – например, получение какого-то блага после его длительной и ощутимой нехватки [74]. Упоминавшиеся выше «перемены к лучшему» – хороший тому пример. Но подавляющее большинство исторических событий всё же подчиняются «правилу Гумилёва»: если почитать любую летопись, хронику или учебник истории, мы обнаружим прежде всего череду бедствий.
Стоит отметить, что то же самое правило работает и для описания длительных процессов. Например, когда мы пишем о каком-то времени – особенно о том, в которое живём сами – то первым делом нам приходят на ум не светлые, а тёмные его стороны. Бедность, политическая несвобода, творимые властью несправедливости по отношению к тем или иным людям и прочие «неустройства» – вот что окрашивает время в его цвет. Во всяком случае – в глазах самих живущих в этом времени [75].
Разумеется, эти свойства исторической памяти модифицируются культурой, которая является одновременно и хранителем, и цензором исторической памяти народа, – и к тому же сама подвержена вмешательству извне, например, политическому. Однако полностью вытравить и извратить историческую память какого-либо народа сложно, и особенно – по части негативного исторического опыта. Летопись бед и страданий, перенесённых народом, является основой национального самосознания.
Теперь вопрос – какое всё это имеет отношение к конституционным нормам? Самое непосредственное.
Как известно, законы не могут принудить людей жить счастливо. Однако они могут запретить некоторые вещи, ведущие к несчастью – особенно если это несчастье уже имело место и люди убедились, что его можно было предотвратить какими-то мерами. В принципе, таким образом созданы все законы, уставы, инструкции и так далее. Однако существует разница в масштабах. Предупреждение мелких неприятностей – масштаб инструкции или устава [76], крупных проблем – масштаб законодательной инициативы. Проблемы какого масштаба достойны конституционного закрепления?
Ответ понятен: исторического. Конституция должна преграждать путь к возникновению глобальных проблем или масштабных несчастий, прежде всего – уже имевших место в прошлом данной страны и данного народа. Принцип, по которому составляются по-настоящему удачные Конституции, укладывается в два слова: больше никогда.
Стоит также отметить, что источником большинства народных бед обычно является государственная власть. Поэтому хорошая конституция пишется так, чтобы в первую очередь защитить граждан от несчастий, причиняемых государством. Ранние теоретики конституционализма говорили об этом открыто. Так, знаменитое определение аббата Сийеса [77] гласит: Конституция есть закон, установленный самой нацией и предназначенный для защиты государства от злоупотреблений власти. В том же духе высказывались и другие ранние теоретики конституционализма. Но, разумеется, сводить всё к этой единственной теме не следует – как бы нам не казалось, что ничего ужаснее начальства в природе не существует.
Теперь перейдём к практическим примерам и рассмотрим несколько случаев непосредственного воздействия исторического опыта на конституционные документы.
Для начала возьмём одну из самых ранних и уж точно самую известную конституцию в мире – американскую. И проведём, так сказать, линию через две точки.
Американская Конституция имеет репутацию «философской» – то есть написанной в духе идей французских и английских философов XVII–XVIII веков. Однако у идей и принципов, изложенных в Конституции, существует и другой источник, лежащий, можно сказать, не просто на поверхности, а рядом с самой Конституцией: документ, уважаемый в Соединённых Штатах, пожалуй, даже больше, чем она сама. А именно – Декларация Независимости США.
Документ начинается со знаменитой формулы, утверждающей естественные права («все люди созданы равными и наделены их Творцом определенными неотчуждаемыми правами, к числу которых относятся жизнь, свобода и стремление к счастью») и кончается утверждением отделения американских штатов от Британии. Однако основная часть этого документа посвящена детальному, скрупулёзному перечислению бед и несчастий, в которых американцы винили короля Георга. Этот список составляет примерно половину объёма всего документа.
Мы могли бы считать эти жалобы упражнением в риторике. Однако сличение текстов Декларации и Конституции указывает на иное. А именно: практически каждое обвинение в адрес короля Георга тем или иным образом отражается в Конституции, которая запрещает делать всё то и именно то, в чём Декларация обвиняет короля Георга.
Например, в списке злодеяний английского короля значится такое, как «расквартирование крупных соединений вооружённых сил». На фоне всего прочего это вроде бы мелкое обстоятельство. Однако в составе первых же десяти поправок к Конституции (знаменитый «Билль о правах» [78]) имеется третья поправка, гласящая: «Ни один солдат не должен в мирное время размещаться на постой в каком-либо доме без согласия владельца; в военное время это возможно, но лишь в порядке, установленном законом». Негативный исторический опыт, сконцентрированный в Декларации, заставил американских законодателей вынести этот вопрос на конституционный уровень.
Возьмём другой пример – право на суд присяжных. Американское законодательство, в отличие от многих прочих, позволяет использовать суд присяжных не только по уголовным (Поправка VI), но и по гражданским делам, «в которых оспариваемая цена иска превышает 20 долларов» (Поправка VII), и вообще использует этот институт очень широко. Поэтому мы не удивимся, обнаружив в Декларации пункт обвинения – «Он (Король. – К.К.) объединялся с другими лицами, чтобы подчинить нас юрисдикции, чуждой нашей конституции и не признаваемой нашими законами, утверждал их акты, претендовавшие стать законодательством и служившие… для лишения нас по многим судебным делам возможности пользоваться преимуществами суда присяжных».
Если уж мы заговорили о судебной системе… Американская конституция известна своим трепетным отношением к системе разделения властей и в особенности – организации независимой судебной власти. В этом видят влияние идей Монтескьё и его сочинения «О духе законов», где обосновывается теория трёх ветвей власти и особо выделятся судебная. Но вообще-то можно поискать и поближе: в той же Декларации среди прочих преступлений английского короля упоминается – «