Однако здесь, с одной стороны, грозит опасность впасть в осужденное веками смешение права и нравственности. С Другой стороны, опасение потерять разграничительную линию между ними, страх перед призраком отживших порядков у многих современных юристов простирается до того, что эти две области, тесно соприкасающиеся, переходящие одна в другую, нередко изображаются в виде сил, проникнутых взаимною враждою, сил, борющихся за свое преобладание. Нам кажется, спасение от такого доктринерства нужно искать в пытливом изучении действительности. «Особенно важно, — превосходно замечает П. И. Новгородцев, — понять нравственность не как отвлеченную норму, а как живую силу, которая проникает в борьбу интересов и страстей, чтобы примирить и облагородить ее. Что такое право, как не результат этого примирения, вызванный прикосновением нравственного начала к жизни? Мы представляем себе правовой порядок прежде всего как порядок реальных отношений, как практику жизни, как ту совокупность основных и элементарных требований, без которых самое существование в обществе было бы немыслимо»1483.
Приложим теперь эти общие рассуждения к вопросу о прелюбодеянии.
«Брак, — формулирует И. Кант, — есть соединение двух лиц разных полов к пожизненному владению их половыми свойствами»1484. В этом определении, не обмолвившемся ни одним словом об этическом моменте брака, союз мужа и жены лишь по его длительности можно отличить от отношений содержателя и содержанки. Мы приводим это определение, несмотря на его крайнюю односторонность и даже именно вследствие нее: оно чрезвычайно рельефно выдвигает значение полового общения в браке. Но и в этом отношении Кант упустил весьма существенную черту: не упомянул об исключительности половой связи между супругами. Без этой черты пришлось бы согласиться с теми доводами, которыми уличенная прелюбодейка в одной из новелл Дж. Боккаччио отражает обвинение в супружеской измене: «После того как мой муж взял от меня всё, что хотел, и всё, что ему было необходимо, как я должна была и должна теперь поступить с остатком? Бросить его собакам? Но подарить его юноше, который любит меня даже более, чем себя самого, не было ли благоразумнее, нежели оставить этот излишек пропасть или испортиться?»1485.
Исключительность половых отношений между супругами — один из существенных признаков брачного союза. Прелюбодеяние, умышленное совокупление одного из супругов с лицом посторонним, представляет отрицание одного из основных велений брака. Брак и прелюбодеяние — два непримиримых врага, два антипода, между которыми нет посредствующих звеньев. Отрицать вредоносность прелюбодеяния — значит отвергать необходимость брака, и наоборот, отстаивая брак, нельзя терпеть прелюбодеяние.
Какая форма полового сочетания наиболее соответствует общему благу людей, сумеет ли человечество в более или менее близком будущем обходиться без брачного института — вопросы огромной важности, пламенной жгучести и неотразимой привлекательности. Но задача уголовного права состоит не в разрушении старых и не в изобретении новых социально-политических укладов, а в санкционировании существующего порядка, в его охранении от произвольных посягательств индивидуальной воли. В республике криминалисту приходится говорить о наказуемости деяний, посягающих на республиканский строй, в стране конституционной — заботиться о репрессии посягательств против конституции, в абсолютной монархии — защищать уголовными карами основы абсолютизма. «Вопросы о том — совместимы ли известные общественные явления: биржевая игра, тотализатор, тайный кредит под залог движимости, внебрачная связь, рабочая стачка, бойкот и пр., с публичным интересом, — говорит С. П. Мокринский, — выходят за пределы компетенции крими-налиста-политика, составляют предмет специальных политик — народного хозяйства, финансов, общественной безопасности, народного здравия, нравов, духовных дел и пр., получая конечное разрешение от политики общегосударственной, которой одной дано устанавливать баланс для конкурирующих специальных интересов»1. Разрешение вопроса: быть или не быть браку, также мало можно требовать от пишущего уголовно-правовое исследование о прелюбодеянии, как мало можно ожидать, чтобы излагающий учение о посягательствах против собственности пустился в пространные рассуждения о целесообразности или нелепости этого института как такового. Лицом к лицу с ожесточенной критикой брачного института, с безгранично смелыми и широкими замыслами его многочисленных врагов, мы предоставим слово А. Менгеру. «Если спросим мы теперь о практической цене всех этих реформаторских предложений, — говорит он, — то здесь может быть принята к рассмотрению лишь свободная любовь и общинный брак, а не брак по велению государства (Staatsehe) или многобрачие. Не государственный брак — так как мы, в противоположность древности, обладаем слишком живым сознанием о цене личной свободы, чтобы предоставить государству такое глубокое вмешательство в наиболее индивидуальные из всех человеческих отношений. Не многобрачие — так как оно проявляет все недочеты моногамии, не обладая в то же время ее многочисленными преимуществами. Но [чем], пожалуй, свободной любовью или общинным браком заменить наш нынешний?»1486. «Свободная любовь, — отвечает сам А. Менгер, — страдает такими дефектами, что широкие народные массы должны бы были отвергнуть ее даже тогда, если б все стоящие за нынешний брак политические и церковные власти течением событий были принуждены к молчанию. Если именно с тем, чтобы получить масштаб для суждения, сравнить половые и экономические отношения, то можно сказать, что моногамия в области половой жизни воспроизвела такое состояние, как если бы имущество было разделено поровну и наследственное право отменено. В самом деле, половые наслаждения распределены посредством брака довольно равномерно; если индивид в браке и находит весьма различное удовлетворение, то это неравенство зависит не от правового института, а от индивидуального расположения супругов, и выступило бы вновь под всякой другой организацией половой жизни. Напротив, свободную любовь следует сравнить со свободной конкуренцией, свободой договоров и тому подобными экономическими порядками, которые под видом свободы обосновывают господство богатых и сильных. Могущество, доход, образование, дар слова, телесная красота и сила доставили бы баловням судьбы в борьбе конкуренции такой перевес, что обездоленные судьбой, хотя бы и не юридически, но фактически, были бы устранены в большей или меньшей мере от полового наслаждения. Итак, если именно радикальнейшие социалисты и анархисты проповедуют свободную любовь, то они бессознательно пытаются для полового оборота создать то же самое состояние, на которое они так энергично нападают в области экономической жизни»1487.
Так или иначе, пока государство видит в браке союз, имеющий важное социальное значение, пока оно печется об этом союзе, регламентирует его, возводит в юридический институт, прелюбодеяние как действие, расшатывающее основы брака, не может игнорироваться правом, оно должно влечь те или иные юридические последствия.
Признавая нарушение супружеской верности событием, выходящим из области чисто моральных отношений, подпадающим под господство права, мы тем самым не предрешаем еще вопроса, какие именно юридические последствия должно влечь прелюбодеяние ?
Брак как юридический институт может быть рассматриваем с двух точек зрения: 1) частно-правовой и 2) публично-правовой.
Если вместе с последователями теории естественного права видеть в браке только простой договор, прелюбодеяние с логической необходимостью остается признать нарушением договора, по общему правилу влекущим только гражданские последствия: брак расторгается, возможны возмещение убытков, уплата неустойки; наказание же — излишний придаток, удовлетворяющий только мстительность супруга; потерпевши поражение на поприще свободной любви, чуждой внешнего принуждения, стучится он за помощью в двери уголовного суда; карательный закон не должен сходить со своей высоты, чтобы, под видом защиты оскорбленной чести просителя, стать слепым орудием в руках озлобленного рогоносца; государство должно гарантировать такой порядок, чтобы никто силой не разлучал супругов, чтобы никто не похищал чужих жен, но заботиться об устранении супружеской измены должен каждый в отдельности: «Vigilantibus jura sunt scripta» [«Законы писаны для бодрствующих»].
Однако брак не есть простой договор, удовлетворяющий интересам частных лиц. Брак есть учреждение, организованное государством в своих собственных, государственных, интересах; на твердости семейных начал зиждется сила и крепость государства; ему важно поддержать неприкосновенность семьи. Прелюбодеяние есть посягательство на основы брачного союза посредством умышленного полового совокупления одного из супругов с лицом, с ним в браке не состоящим, и, поскольку наказание есть одно из средств защиты наиболее важных правовых интересов, государство должно позаботиться об уголовной репрессии прелюбодеяния ради себя и от своего имени. Но этим вопрос о праве государства карать прелюбодеяние еще не исчерпывается.
Применение наказания есть крайняя мера в борьбе с антисоциальными проявлениями воли индивида. «Лучше предупреждать преступления, чем карать их»,— повторяется на все лады со времен великого Ц. Беккария1488. Только приняв все возможные предупредительные меры и убедившись, что они не достигли желанных результатов, государство может прибегнуть к осуществлению карательного права. Это общее положение вполне применимо и к прелюбодеянию...