<ъ>вета или в праздьникы Господьскы, или в пост, нъ по воли обою»227. Весьма возможно, что в последующее время, с укреплением в русском обществе (главным образом, высшем) аскетического византийского воззрения на брачную жизнь, этот повод стал реже применяться, чем в Древней Руси. Но в Западной России, где, как известно, особенности старорусской жизни дольше сохранялись, мы встречаем от XVI. в. следующий любопытный акт. Мещане Гришка Яцкович и жена его Гасюта просят Могилевский магистрат внести в судебные книги такого рода договор, состоявшийся между ними: Гришка заявил, что он, живя немалое время в браке с Гасютою, не имел с нею таких сношений, какие бывают между мужем и женою, будучи не способен на «учинок свой мужский». Вследствие этого он, Гришка, освобождает ее от брака, дозволяя выйти замуж за другого. Гасюта, в свою очередь, чрез отца своего Ивашку Клыпача «чинит» мужа своего «от малженства (т. е. от супружества. — Ред.), волным позволяючи ему жениться иншою женою, если будет на то способен»228.
История права показывает, что мысль о разрушающем влиянии на брак неспособности мужа была (и есть) присуща и другим славянам, и вообще многим народам, как древним, так и новым229.
Безвестное отсутствие одного из супругов составляет, согласно нашим источникам, повод к разводу для другого. Есть три рода источников, говорящих об этом предмете и взаимно дополняющих друг друга. Во-первых, источники строго канонического характера; они дают по этому вопросу такие определения: «...жена мужа отлучившагося и пребывающаго в безвестности, прежде удостоверения о смерти его вступившая в сожитие с другим, прелюбодействует»230. «С оставленным на время своею женою сочетавшаяся по неведению (т. е. вышедшая замуж, не подозревая о первой жене супруга. — Ред.), потом, по причине возвращения к нему первыя жены, отпущенная, блудодействовала чрез таковой союз, впрочем, по неведению. Посему брак ей не возбранится: не лучше, аще пребудет тако»231. То же повторяет и 93 правило Трулльского Собора, согласно которому безвестное отсутствие супруга само по себе не служит поводом к разводу2; 3. Но для жен солдат, находящихся в безвестности, если они, не дождавшись возвращения своих мужей, вступают в новые браки, Василий Великий (в 36 правиле), а за ним и Трулльский Собор в вышеобоз-наченном правиле, допускают снисхождение. Снисхождение это заключается в следующем: в дозволении второго брака, не дожидаясь смерти первого супруга и в сокращении срока епитимьи. Но, считая тем не менее коренным правилом, что не безвестное отсутствие само по себе, а лишь «вероятное заключение о смерти супруга» дает жене отсутствующего солдата возможность вступить в новый брак, правила эти говорят, что как только факт вероятный будет опровергнут фактом достоверным, т. е. «если по некоем времени возвратится воин», то заключенный его женою брак тем самым уничтожается. Причем если этот воин пожелает взять жену свою, то она должна к нему возвратиться, если же нет, то и с новым супругом она продолжать брачной жизни не может. Равно не может, как отверженная мужем, когда бы то ни было вступить в другой брак232.
Эти краткие постановления — чисто церковные — восполняются сведениями из второй части Кормчей, вмещающей в себя канонизованное светское право, а именно — правилами главы 44 («Новые заповеди Иустиниана»), в которой читаем: «Если воин или купец, или простой человек, или другой какой-либо, служащий при войске0, пребывает в воинском стане, то, сколько бы времени ни прошло со дня его отлучки, пусть жена ожидает его, если она не получала от него ни писем, ни вестей; если же она услышит, что муж умер, то пусть не прежде вторично выходит замуж, как узнавши сама или чрез родителей своих, или посредством кого-либо другого достоверного, у картулярия233 или у трибуна234, действительно ли умер муж ее, и если они (названные лица) пред св. Евангелием поклянутся в том и запишут в акт, который возьмет жена, то она может вступать в брак, “не боясь беды”, но не раньше, как выждавши год. Если же жена кого-нибудь из названных лиц, не выполнивши этих постановлений, выйдет замуж, то и она сама, и женившийся на ней подлежат наказанию, как прелюбодеи. А те, которые показывали под клятвою о смерти ее первого мужа и выдали ей в том удостоверение, если солгали, отставляются от службы и обязываются заплатить 10 фунтов золота тому, кого они ложно показали умершим. Он же имеет право взять к себе жену, если того пожелает»235.
Этим двум взаимно пополняющим друг друга источникам противоречит, по-видимому, третий — «Закон Градский», гласящий: «Если которое-либо лицо (супруг) будет находиться в безвестном отсутствии, или муж не придет с войны, тогда надо пять лет ожидать мужу или жене, и если по истечении пяти лет получится весть о смерти отсутствующего супруга и даже если и не получится, можно женитися и выходить замуж без беды»236.
Но на самом деле тут противоречия нет: в этом постановлении указывается решительно только срок ожидания — 5 лет237, но вовсе не охраняется нерасторжимость нового брака, заключенного по миновании этого срока: сила и такого брака вполне зависела от факта смерти первого супруга: брак заключался под резолютивным238 условием, и судьба его была связана с наступлением или ненаступлением этого условия239.
Не подлежит никакому сомнению, что этот повод к разводу имел у нас жизненную силу, хотя в источниках древнейшего времени и не сохранилось на это прямых указаний240. Но у С. Герберпггейна мы находим следующий рассказ: «Несколько лет тому назад бежал из Литвы в Московию некто князь Василий Вельский; когда его друзья долго удерживали его молодую супругу, на которой он недавно женился (ибо они думали, что он опять вернется [в Литву] из любви и тоски по молодой жене), — Вельский отдал дело об отсутствии жены на решение митрополита, и митрополит, посоветовавшись, сказал ему: “Так как не твоя вина, а скорей вина жены и родственников ее, что тебе нельзя жить с нею, то я делаю тебе послабление и отрешаю тебя от нее”. Вскоре после этого Вельский женился на другой жене, происходившей из рода князей рязанских»241. Впрочем, здесь речь не о безвестном отсутствии, а об оставлении одним супругом другого242.
Но в числе разводных, помещенных в «Историко-юридических материалах, извлеченных из акт<овых> кн<иг> гу6<ерний> Витебской и Могилевской», мы встречаем две такие, в которых безвестное отсутствие мужей выставляется как достаточное основание для жен расторгнуть браки с отсутствующими и выйти замуж во второй раз243.
Едва ли можно сомневаться, что и в остальной России безвестное отсутствие составляло повод к разводу. Такое заключение можно основать: 1) на широкой, даже легальной свободе разводов, 2) на практической важности этого повода, 3) на возможности частых безвестных отлучек, при плохих средствах сообщения, неудовлетворительности и даже отсутствии полицейского надзора и при частых набегах половцев, татар и пр.,
4) на том, что повод этот в позднейшее время и ближайшее к рассматриваемому жил и легально, и реально и даже сохранился до наших дней244. В особенности часты были случаи побега жен или мужей, сопровождавшиеся расторжением брака и вступлением в новый, среди лиц несвободного класса. В сборных статьях 1667 г. мая 28 при перечислении патриарших дел говорится: «...о рабех же, которые рабы или рабыни, бежав от господей своих, женятся, а рабыни замуж ходят или живут в бегах беззаконно»245.
Взятие в плен тоже признавалось у нас поводом к разводу. Об этом Кормчая свидетельствует дважды246. Что до условий, при которых плен мог составить повод к разводу, то они таковы. Сам собою плен не служил достаточною причиною для расторжения брака: пока жил плененный супруг, брак оставался в полной силе. Но, однако, если спустя пять лет со времени взятия в плен не будет вести о плененном супруге, тогда «всё равно — получится ли известие о смерти его или нет, дозволяется жениться мужу и выходить замуж жене». Впрочем, что весьма замечательно, и невыполнение указанного условия не исключает возможности развода. Такой развод остается тоже в силе, и закон только грозит виновному порицанием и имущественными карами: потерей для мужа предбрачного дара, а для жены — приданого247.
В вопросе о влиянии плена на развод наша Церковь разошлась с Восточной. В Восточной Церкви вначале плен был пово-водом к разводу, причем прежде независимо от срока, но потом, и именно со времени издания 22 новеллы, лишь после истечения 5-летнего срока со дня пленения. Так было до издания 33 новеллы Льва Философа, в которой этот император следующим образом говорит о влиянии плена на брак: «Мы повелеваем, чтобы на будущее время муж или жена пленного никоим образом не смели вступать в брак, а чтобы ожидали его все время, пока будет длиться несчастие для попавшего в плен супруга, даже если бы не получали от него никаких, ни письменных, ни словесных, вестей». Это постановление новеллы было принято и Церковью