Некоторую видимость серьезного научного аргумента представляет сомнение противников «параграфа работодателей» в авторитарном характере отношения хозяев к своей прислуге и работницам. Это сомнение основывается на том, что договорные отношения между нанимателями и нанимающимися, в противоположность отношениям крепостничества, предполагают свободу и равноправность сторон: для того, чтобы освободиться от безнравственных приставаний хозяев, женщина может просто разорвать договор и уйти. Договор личного найма вместе с тем не дает нанимателю власти и не налагает на него обязанности надзора или попечения за нравственной личностью нанимающейся: потому хозяева не обязаны отвечать за вольности в отношении своей прислуги и своих работниц.
Эта аргументация упускает из виду фактическое неравенство сторон в договоре личного найма: личный труд составляет для нанимающегося источник его существования — отсюда возможность притеснений его нанимателем. Если даже по закону женщина и вольна расторгнуть договор в случае безнравственных поползновений со стороны хозяина, <...> то фактически она обыкновенно не в состоянии этого сделать, не обрекая себя на более или менее продолжительную безработицу, на связанные с нею лишения и на риск новых и, может быть, еще более тяжелых искушений. Это характерное для современного капиталистического уклада неравенство сил нанимающегося и нанимателя исключает всякое сомнение в необходимости рассматривать отношение хозяев к своей прислуге и к своим работницам как авторитарное.
Далее, вразрез с точкой зрения противников «параграфа работодателей», мы находим, что обязанность хозяев заботиться о нравственном благе прислуги и работниц вытекает из самой природы рабочего договора. Предоставляя в распоряжение нанимателя часть своей физической и умственной рабочей силы, нанявшийся должен изнашивать в его интересах свой организм, притуплять на однообразной работе для него свою мысль, должен ставить в условия, выгодные для нанимателя, свою личность. Для того, чтобы доставляемое нанимателем рабочему было действительно эквивалентом того, что рабочий отдает, таким образом, нанимателю, в обязанности последнего, кроме уплаты вознаграждения, должна необходимо входить также и забота о личных благах нанявшегося как человека. Как справедливо поясняет проф. Антон Менгер, на нанимателе лежит забота о том, чтобы жизнь, здоровье, рабочая сила, честь и нравственность нанявшегося не страдали от отношений по найму. Только при таком условии рабочий договор, по словам Менгера, был бы в состоянии стереть с себя следы рабства и получить истинно гуманный характер1973. <...>
В интересах всесторонней охраны прислуги и работниц правовая норма о злоупотреблении зависимостью должна распространяться не только на самого нанимателя, но и на всех тех лиц, которые, принадлежа к данному хозяйству, имеют право пользоваться услугами женщины по найму или право распоряжаться условиями ее труда.
Отмечая необходимость правовой охраны женщины во всех тех случаях, где виновного и потерпевшую связывают отношения господства и зависимости, следует вместе с тем указать и на неуместность правовой реакции в тех случаях, где подобное отношение совершенно отсутствует. Авторитарного отношения нельзя, по нашему мнению, усмотреть в отношении прислуги и домочадцев к хозяевам и их детям; существенное исключение представит лишь тот случай, когда те или другие лица, принадлежащие к хозяйской семье, поручаются надзору или попечению прислуги или домочадцев. Только в этих случаях карательная угроза против слуги и домочадца, использующего свое положение в семье для интимных сношений с принадлежащей к семье женщиной, будет уместна и необходима.
Наличность или отсутствие авторитарного отношения составит критерий и для разрешения вопроса о допустимости ограничения состава изучаемых карательных угроз моментом совершеннолетия или иного возраста потерпевшей. В действующем праве многочисленные возрастные ограничения в составе означенных угроз обязаны несамостоятельному характеру последних, как квалификаций сводничества и личного обольщения. Между тем наличность авторитарного отношения не погашается, по общему правилу, наступлением совершеннолетия ни в том случае, когда идет речь о законной зависимости женщины от мужа либо фактической — от сожителя или о подчинении ее нравственному авторитету духовного лица или научному — врача; ни в том, далее, случае, когда женщина сталкивается со злоупотреблением лиц служебного персонала публичного или частного заведения, где она состоит под надзором или на попечении, или со злоупотреблением своим публичным положением и, в частности, положением начальника над нею органов государственной власти; и ни в том, наконец, случае, когда экономическая зависимость женщины используется в целях разврата нанимателем. О прекращении авторитарного отношения вряд ли возможно говорить вместе с тем и в том случае, когда с достижением известного возраста женщина выходит, согласно тому или иному законодательству, из-под родительской власти, так как прекращение юридической связанности отнюдь еще не означает погашения нравственного авторитета родителей и фактической зависимости детей. Таким образом, с уяснением природы злоупотребления авторитарными отношениями, как деликта sui generis, ограничение состава карательных против него угроз моментом возраста потерпевшей должно последовательно сократиться до крайнего минимума: за прекращением юридической или совершенным ослаблением фактической зависимости охрана совершеннолетней утрачивает свой raison d’etre лишь против ее опекуна, учителя и воспитателя.
Ввиду того, что установление момента злоупотребления зависимостью в каждом конкретном случае сексуального посягательства при наличности авторитарного отношения представляет весьма значительное осложнение задач полиции и суда по обнаружению и уличению виновного, возникает вопрос о целесообразности презумировать1974 этот момент так же, как признак эксплуатации в составе торга и купли женского тела. Ведь уже самый характер, самое свойство авторитарного отношения делает неуместным поползновение мужчины на женщину, состоящую под его властью или надзором, на его попечении или в зависимости от него. Не следует ли поэтому допустить законное предположение о злоупотреблении авторитарным отношением в каждом случае сводничества и непотребства с лицом, находящимся под началом виновного?
Категорическое разрешение этого вопроса в положительном смысле не возбуждает спора для сводничества, поскольку представляется возможным презумировать в составе последнего момент эксплуатации: такая презумпция, как видно из предыдущего изложения, недопустима только в случаях доставления помещения проститутке и обогащения на ее счет1975.
Интересующая нас презумпция вызывает большие сомнения, поскольку дело касается не сводничества, но личных сношений. Разве между мужчиной и зависимой от него женщиной не мыслимы такие отношения взаимной близости, которые не осложнены никаким злоупотреблением? Однако, по нашему мнению, как ни заслуживают уважения интересы взаимной склонности между лицом, облеченным авторитетом, и состоящей под его началом женщиной, следует скорее пренебречь этими интересами, чем согласиться ослабить правовую реакцию против личного злоупотребления для тех отношений, где опасность психологического давления на подначальную достигает особенно значительной степени.
Ввиду этого в области личных посягательств мы считаем целесообразной безусловную угрозу, с одной стороны, для всевозможных авторитарных отношений, когда зависимою является девушка моложе 18 лет, и, с другой, без ограничения возрастом, — для отношений лиц служебного персонала к состоящей под их властью или попечением женщине, содержащейся в тюрьме, больнице или ином публичном или частном заведении, и для отношений хозяев к их домашней прислуге. В последнем случае необходимость безусловной угрозы настоятельно диктуется тою крайнею степенью беспомощности, в какой, при проживании у хозяев и при отсутствии точных границ для требуемых от нее услуг, оказывается прислуга перед соблазнами принадлежащих к хозяйской семье мужчин.
В том случае, когда момент «злоупотребления» вводится особым признаком в состав карательной угрозы, он может быть обозначен непосредственно этим самым термином. Подробное указание, которое делает на способы злоупотребления германский проект параграфа работодателей, несмотря на всю свою разработанность, рискует пробелами и, следовательно, совершенно нежелательным сужением понятия злоупотребления. Злоупотребление экономической зависимостью работницы может проявиться не только тем, что наниматель, смотря по ее податливости, или примет или уволит ее, увеличит или уменьшит ее выгоды по найму, но и тем, что он поставит ее в такие условия и в такую обстановку труда, которые развратят ее и приведут к падению. Способом злоупотребления зависимостью работницы со стороны работодателя и его представителей могут быть далее придирки, более суровое или более мягкое отношение к исполнению порученной работы, уклонение от указаний, обусловливающих успешность работы, и пр., и пр.
Карательные угрозы против злоупотребления авторитарными отношениями должны охватить случаи как посреднического, так и личного использования женщины в целях разврата.
Злоупотребление названными отношениями для посредничества следует признать наказуемым во всех тех случаях, когда само посредничество, по нашим заключениям, нуждается в карательном противодействии: при этом в составе угроз против посредничества момент злоупотребления вытеснит признак эксплуатации, поскольку этот последний входит определенным образом в их состав. Ввиду самостоятельного значения правовой реакции против злоупотребления, отсутствие в законе карательного правила, касающегося известного вида посредничества, ничуть не исключает возможности наказывать за учинение данной своднической операции лишь при наличности авторитарного отношения. В таком случае правило об этой форме сводничества зависимой будет фигурировать в законе в виде особого состава; с изданием же карательной угрозы против этой формы посредничества как таковой авторитарное отношение между посредником и его жертвой превратится в обстоятельство, усугубляющее ответственность сводника.