Что же касается принципиального единства, то его еще меньше, чем единства национального. Из четырех поводов, которые знает наша практика, только прелюбодеяние может быть основано на каноне. Неспособность же к брачному сожитию и безвестное отсутствие, а также и лишение всех прав состояния, — строго рассуждая, поводы к разводу скорее анти-канонические, чем канонические; во всяком случае — антиеван-гельские: с точки зрения евангельской эти разводы (а в особенности, безвестное отсутствие и лишение всех прав состояния) есть именно чисто человеческое разлучение соединенных Богом. Этим я, конечно, не хочу сказать, что нашему законодательству надо еще сократить число поводов к разводу. Нет, об этом я не веду речи. Моя мысль только та, что законодательство наше, урезав старые источники, не стало от этого принципиально единым. Но имеет ли оно хоть формальную цельность? Чтобы ответить на этот вопрос, надо ответить на другой — чем руководствуется теперь церковно-судебная практика, когда не находит ответа для себя в каноне? А вот чем — указами и определениями Синода, высочайшими указами и светским гражданским правом (материальным и процессуальным).
Всё это вместе порождает необыкновенную пестроту и разнохарактерность брачных норм: тут и Соборы, и св. Отцы, и Петр Великий со своим Регламентом, и указы недавнего времени, изданные по разным случаям, и всё это не сведено, не объединено и даже не издано в одной книге. Справедливо сравнивают это хаотическое состояние действующего церковного права (не одного брачного) с состоянием нашего законодательства до издания Свода законов.
Надо согласиться, что при таких условиях источников вычеркнуть из положительного права законодательство, хотя и чуждое, но применявшееся многие века, объединенное до известной степени принципиально и сведенное формально в одной книге, едва ли было благовременно. Покончить с Юстинианом, конечно, следовало бы, но не прежде, как заменив его чем-либо более подходящим нравам и духу времени. Оставить же пробел на том месте, где было письмо, хотя и не всё удобо-вразумительное, но все же разумное, едва ли можно назвать прогрессом. Наше право стало теперь каким-то отрывком, чуждым исторической связи с целым. При теперешнем его состоянии ему закрыта всякая продуктивная деятельность: законодательство не действует, а практика лишена источника, из которого она могла бы черпать нужные для ее решений законодательные материалы в тех случаях, когда внутреннее чувство справедливости требует у закона ответа. Параллельно с этим ухудшением в области источников материального права произошло заметное ухудшение и в источниках права процессуального. Весь бракоразводный процесс окристаллизовался в письменное производство, закрытое, построенное на теории законных доказательств, чем еще усугубилась несостоятельность брачного права.
Засим перейдем к рассмотрению самих постановлений о разводе — сначала материальных, а потом процессуальных. Начнем с рассмотрения поводов к разводу.
А. Поводы к разводу
Действующее законодательство знает следующие поводы к разводу.
1. Прелюбодеяние822. Под прелюбодеянием по теперешнему законодательству разумеется «оскорбление святости брака» актом половой связи одного из супругов с лицом посторонним, всё равно — состоящим в браке или свободным, а равно безразлично, будет ли такая связь иметь характер продолжительного сожительства или же представлять собою только единичный факт, и его одного вполне достаточно, по мысли нашего законодательства, для возбуждения иска о разводе. Необходимо только, чтобы этот факт удовлетворял требованию состава преступления — прелюбодеяния относительно субъекта, объекта и внешнего действия, т. е. чтобы он был совершен лицом, «состоящим в браке» (поэтому прелюбодеяние немыслимо ни после смерти супруга, ни после развода, ни в браке абсолютно недействительном), чтобы другой супруг не был виновен сам в прелюбодеянии823 и чтобы известный акт был фактом состоявшимся, а не одним лишь покушением,, был совершен сознательно и свободно, словом, чтобы он мог быть вменен в вину супругу-прелюбодею. Следовательно, прелюбодеяние, совершенное вследствие насилия или во сне, не может составить повода к разводу824.
Таким образом, квалификация прелюбодеяния в действующем законодательстве как повода к разводу ведет свое начало от позднейшего периода — послепетровской Руси и расходится радикально с византийским законодательством, различавшим в данном случае роли мужа и жены в смысле привилегии для первого (см. выше)825.
Последствия развода по прелюбодеянию супруга заключаются, во-первых, в воспрещении брака виновному супругу навсегда826. Постановление это имеет основу в Кормчей лишь отчасти, а именно, что касается воспрещения брака для жены; мужу, как мы видели, путь к новому браку не был закрыт абсолютно, а лишь с соучастницей прелюбодеяния. В духовносудебной практике прошлого и начала текущего столетия мы тоже не встречали подобного запрета для мужей. Правило это, как кажется, возникло вместе с Уставом духовных консисторий;827 во-вторых — в назначении епитимьи по церковным правилам828.
Но подвергается ли виновный супруг сверх того и светским наказаниям? В Уложении о наказаниях есть статья, говорящая следующее: «Состоящее в браке изобличенное в прелюбодеянии лицо подвергается за сие по жалобе оскорбленного в чести своей супруга: заключению в монастыре, если в том месте есть монастыри его исповедания, или же в тюрьме на время от 4-х до 8-ми месяцев»829. А в Уставе уголовного судопроизводства так определяется подсудность по этому преступлению: «Дела по жалобе одного из супругов на нарушение другим святости брака прелюбодеянием ведаются: или 1) уголовным судом, когда оскорбленный супруг просит о наказании виновного по уголовным законам830, или 2) судом духовным, когда оскорбленный супруг просит о расторжении брака и о наказании виновного по правилам церковным»831. Обе статьи положительно разрешают один вопрос: наказание не назначается виновному супругу ex officio, а лишь «по жалобе» оскорбленного супруга. Но прямого ответа в указанных статьях нет на другой вопрос: мыслимо ли совместное преследование виновного супруга двумя процессами — уголовным с целью подвергнуть назначаемому Уложением дисциплинарному наказанию и церковным с целью расторгнуть брак и подвергнуть наказанию церковному. Но что не разрешается прямым смыслом статей, то разъясняется редакционными материалами. При составлении ст. 1016 Устава уголовного судопроизводства было затребовано мнение
Синода, который высказался по этому вопросу в следующем смысле: «1) супруг, оскорбленный нарушением святости брака прелюбодеянием другого супруга, если желает, может возбудить дело: или принесением светскому уголовному суду жалобы с тою целью, чтобы виновный был подвергнут исправительному наказанию, определенному в ст. 2156 Уложения о наказаниях832, или подачею епархиальному начальству искового прошения о разводе с супругом, обвиняемым им в прелюбодеянии, на основании законоположений церковных;833 и 2) кто на основании этом начнет дело в светском суде, тот теряет право объявить иск в духовном суде, и наоборот, кто обратится к духовному начальству с исковою просьбою о разводе брака, тот не может просить светский уголовный суд о назначении виновному наказания по приведенной выше ст. 2156 Уложения о наказаниях»834. Хотя при редактировании этой статьи и сделаны были возражения против мнения Синода (считая, что оно умаляет права обиженного супруга и отменяет наказание для виновного), но при окончательной редакции составители уставов последовали мнению Синода, т. е. отвергли возможность одновременного преследования виновного супруга двумя средствами835. Этим, конечно, не отнимается у оскорбленного супруга право, по начатии иска в одном суде и по прекращении его там вследствие формальной причины — примирения или даже вследствие отказа, возбуждать дело в другом суде: запрещение касается только подведения супруга-прелюбодея под две кары и одновременного преследования его двумя судами.
Таким образом, действующее законодательство не знает наказаний за прелюбодеяние сверх развода: в этом отношении и правила Кормчей, и обычаи судебной практики отошли в историю; равно отошли в историю и имущественные штрафы, налагавшиеся на виновного супруга.
Только в Черниговской и Полтавской губерниях уцелело старое законодательство Литовского Статута: «В губерниях Черниговской и Полтавской признание брака недействительным, а равно и разлучение супругов имеют, по определению духовного суда, следующие последствия в отношении к их имуществу: а) если муж признан виновным, то обязан возвратить жене ее приданое, а жена сверх того удерживает в пожизненном владении имущество мужа, служившее приданому обеспечением; б) когда ж судом обвинена жена, то [она] лишается приданого и не может отыскивать оного из имущества своего мужа; в) если никто из супругов не признан виновным, а брак их по какой-либо причине объявлен недействительным, то имущества их обращаются в то положение, в коем были до брака»