836.
Что касается вопроса о судьбе детей после расторжения брака, то он остается по-прежнему без ответа как при разводе по прелюбодеянию, так и по другим причинам. Участь же дитяти, происшедшего от прелюбодеяния, должна быть решаема на основании общих постановлений об обязанности матери содержать дитя за неимением отца837.
2. Прелюбодеяние квалифицированное — бигамия — составляет и по действующему законодательству повод к разводу, если супруг бигамиста не пожелает жить с двоебрачником. Следствие такого развода для разведенных заключается в осуждении на всегдашнее безбрачие бигамиста и в дозволении второго брака невиновному супругу838. Но если оба супруга будут виновны в бигамии, то по уничтожении их вторых браков вос-становляется первый, и в случае прекращения этого брака смертью кого-либо из супругов оставшемуся в живых воспрещается навсегда вступление в новый брак839. Если обвенчанная с бигамистом не знала о том, что венчавшийся с нею уже состоит в браке, то двоебрачник обязан «по усмотрению суда и соразмерно с его собственным состоянием доставить по обману обвенчанной с ним средства приличного ее состоянию существования до вступления ее в другое супружество. Он должен обеспечить и участь детей, рожденных от сего брака»840.
3. Неспособность к брачному сожитию составляет повод к разводу при наличности следующих условий: если она природная и вообще добрачная и если со дня заключения брака истекло не менее трех лет. Постановления относительно этого повода в существе своем основаны на праве допетровского периода, точнее — на праве византийском: оттуда требование, чтобы неспособность была добрачною, оттуда ведет начало и срок (но требование, чтобы жена не знала до брака о неспособности мужа, не перешло к нам). Но затем распространение этого повода и на жен принадлежит уже практике послепетровского периода. Понимая действующие постановления в их точном смысле, следует с точки зрения их допустить, что и брак с лицом, страдающим заразительною болезнию (сифилисом), не может быть расторгнут даже и в том случае, если болезнь нажита супругом до брака, а также, что брак с лицом, оскопленным после заключения брака, должен оставаться тоже в силе, потому что закон ставит conditio sine qua non [необходимое условие] развода — добрачную неспособность. Ниже мы увидим, что этот малопригодный для практического осуществления повод стеснен еще более процессуальными постановлениями в противность византийскому праву, допускающему весьма широкую свободу в доказательствах.
Последствие развода вследствие признания неспособным супруга к брачному сожитию заключается в воспрещении ему нового брака навсегда. Правило это принадлежит к числу выработанных русской практикой в XVIII в. Римско-византийское воззрение не знало этого закона. Чисто канонические постановления его тоже не подкрепляют841.
Согласно правилам [от] 19 апреля 1874 г., прелюбодеяние и неспособность к брачному сожитию составляют поводы к разводу и для раскольников, причем неспособность к брачному сожитию должна удовлетворять изложенным выше условиям842.
4. Безвестное отсутствие супруга и теперь, как и прежде, составляет для другого повод к разводу. «Когда один из супругов, — говорит закон, — отлучившись по какому-либо случаю из места своего жительства, будет в продолжение пяти лет или более находиться в совершенно безвестном отсутствии, то оставшемуся супругу дозволяется о расторжении брака и о дозволении вступить в новое супружество просить свое епархиальное начальство»843. К такой отлучке приравнивается и побег солдата со службы, пропажа на войне без вести и взятие неприятелем в плен, согласно недавно изданному закону844. Три факта должны быть констатированы, прежде чем суд духовный приступит к постановлению решения о разводе по безвестному отсутствию: должно быть удостоверено, что между просителем-супругом и отсутствующим был действительно заключен брак, что супруг находится в безвестном отсутствии (поэтому пребывание даже многие годы в отсутствии известном и так называемое злонамеренное оставление супруга не есть повод к разводу по нашему законодательству845) и что отсутствие длилось узаконенный срок. Но вот еще третье условие, не совсем ясное: при собрании справок об отсутствующем вменяется, между прочим, в обязанность допросить родственников, местных и окольных жителей, «как вел себя отсутствующий и не подал ли сам проситель повода к оставлению его»846. Санкции этому закону не указано. Может ли он иметь жизненное значение? Надо полагать, что может: слово законное не пишется всуе. Духовный суд может посчитаться с фактами, добытыми следствием, и отказать просителю, невзирая на истекший узаконенный срок. Мы видели, что со времени указа [от] 22 марта 1723 г. духовно-судебная практика предшествующего периода постоянно вменяла в обязанность собирать при производстве следствия справки, между прочим, о взаимных отношениях между супругом отсутствующим и ищущим развода, и ею, видимо, принималось это обстоятельство во внимание при постановлении решения.
Последствия развода по безвестному отсутствию определяются следующим образом: «Лицо, оставившее супруга или супругу и более пяти лет скрывающееся в неизвестности, в случае расторжения брака по этой причине осуждается на всегдашнее безбрачие. Сие, однако же, не касается нижних чинов военного ведомства, бывших и более пяти лет в плену или безвестной отлучке на войне. Им не возбраняется по возвращении вступать в новое супружество, если прежний их брак уже расторгнут»847.
Таким образом, действующие постановления о безвестном отсутствии как поводе к разводу — смешанного характера: византийского (относительно установления самого повода и относительно срока) и русского, что касается собрания справок о безвестно отсутствующем супруге. Постановления последнего рода — вполне продукт судебной практики прошедшего периода. Что же касается постановления об осуждении безвестно отсутствующего на всегдашнее безбрачие, то правило это выработалось главным образом путем судебной практики. Каноническими постановлениями его можно подкрепить, только что касается жен солдат, вступивших в брак во время безвестного отсутствия их мужей848. Легально правило это впервые формулировано в высочайше утвержденном мнении Государственного Совета от 6 февраля 1850 г.849.
5. Присуждение одного из супругов к наказанию, соединенному с лишением всех прав состояния, т. е. к наказанию уголовному, составляет повод к разводу для невинного супруга. Этот последний имеет право, согласно 27 статьи Уложения о наказаниях, «просить свое духовное начальство о совершенном расторжении брака, которое в разрешении сей просьбы руководствуется правилами своего исповедания». Это постановление закона относительно руководства «правилами» соответственного вероисповедания в вопросах о разводе по рассматриваемому поводу надо понимать условно, а именно: оно должно иметь полное приложение лишь постольку, поскольку светское законодательство отказалось от регламентации развода между лицами того или другого вероисповедания. Вот почему постановление это не имеет прежде всего применения к лицам православного вероисповедания, для которых законы, изданные светской властью по вопросам религии, обязательны наряду с церковными. Эта оговорка необходима ввиду того, что «правила» нашего вероисповедания сами по себе, независимо от постановлений ч. I т. X и соответствующих ему в данном вопросе постановлений Устава духовных консисторий, дают не разрешение, а воспрещение такого развода. В силу этой же причины светские правила о разводе по рассматриваемому поводу обязательны для наших раскольников850 и для магометан851. Напротив, для лиц остальных вероисповеданий они обязательны лишь настолько, насколько совместимы с правилами религии. Вот почему развод по этой причине совершенно немыслим для католиков852.
В указанных пределах невинный супруг пользуется правом развода при одном условии, если он не последует добровольно за осужденным для продолжения с ним супружеского сожития853. Это следование закон признает отказом от права на развод по рассматриваемому поводу, и притом отказом бесповоротным854. Правило закона, что новое присуждение к лишению всех прав состояния сосланного супруга за новое преступление, сделанное в ссылке, может создать повод к разводу855, строго говоря, даже лишнее: оно разумеется само собою, как разумеется само собою, что оставшийся в силе брак вследствие последования невинного супруга за виновным может быть расторгнут по прелюбодеянию, неспособности к брачному сожитию или 5-летнему безвестному отсутствию последнего, хотя об этом закон и умалчивает.