Жизнь ищет выхода из тесного круга, начертанного для нее законом, и этот выход сопровождается крайне неутешительными явлениями: попытками обойти закон посредством создания формально существующих, но реально фиктивных поводов к разводу и нарушениями закона для того, чтобы этим беззаконным путем дойти до законного состояния (так заключаются бигамические браки). Но это лишь конечная цель борьбы между законом и жизнью; средства ее еще печальнее: лжесвидетельства, подлоги, самообвинения в преступлении и т. п.
Такое положение законодательства нельзя назвать нормальным, и если о близости реформы можно судить по степени настоятельности ее, то нам в самом недалеком будущем придется быть свидетелями преобразования нашего бракораз--водного права.
97
161
РАЗБОР СОЧИНЕНИЯ Г<-НА> [А. И.] ЗАГОРОВСКОГО «О РАЗВОДЕ ПО РУССКОМУ ПРАВУ»
Автор этого сочинения, как выражено в предисловии к нему, поставил себе целью проследить не историю только законодательства о разводе, а «историю русского правосознания в институте развода». Так как правосознание народное выражается не в одних только законных книгах и вообще не в одних законодательных актах, но также и в юридических действиях самого народа, то г-н Загоровский старался изучить взятый им вопрос с этих двух сторон: официального и неофициального народного правосознания. Другими словами, изучению г-на Загоровского подлежало не только то, что постановлялось властию, но и то, что «бытовало», как он обыкновенно выражается. Мало того, из книги самой видно, что даже и «бытование» автор различает двоякое: официальное, находившее себе выражение в практике судебной, и неофициальное, выражавшееся в явлениях быта949. <...>
Автор <...> справедливо понимает под разводом расторжение брачного союза, существовавшего не только de facto, но и de jure, т. е. такого брака, который до момента расторжения имел силу законного брака, так что, следовательно, объявление недействительным (annullatio) браков, заключенных при так называемых разрывающих препятствиях (impedimenta matrimonii dirimentia), например в близком родстве, в незрелом возрасте и т. п., остается вне круга рассмотрения г-на Загоровского. <...>
В материальном бракоразводном праве главный интерес естественно сосредоточивается на основаниях развода или поводах к разводу. Автор прежде всего старается воссоздать дохристианское бракоразводное право русских славян на основании тех немногих сведений, которые оставил нам летописец относительно способов заключения брачных союзов русскими славянами, причем автором высказываются его собственные соображения о той роли, которую мог играть тот или другой способ заключения брачного союза в расторжении этого союза. <...> На основании летописных сведений, г-н Загоровский полагает, что у русских славян до принятия ими христианства существовали три формы брака: умычка (в двух видах: добровольная, т. е. по предварительному соглашению между похитителем и похищаемою, и насильственная), приведение невесты в дом жениха и купля. Эта классификация грешит двумя недостатками: во-первых, способ добытая себе мужчиною жены сливается с формою заключения брачного союза; во-вторых, резко разграничиваются приведение невесты в дом жениха и купля как особые формы заключения брачного союза. Факт похищения сам по себе может и не основывать брачного союза, например, в Сербии, похитители считают нужным обвенчаться с похищенными950, а о русских славянах сам же г-н Загоровский говорит951, что даже у древлян, самого некультурного, по отзыву летописца, племени, обряд «у воды» заменял церковное венчание, что древлянские браки были, таким образом, браками с религиозным освящением, следовательно, основывались не фактом похищения, а известными религиозными обрядами. Разграничивая резко приведение невесты в дом жениха и куплю женихом невесты и полагая даже, что самый вопрос о существовании купли жен в древнеславянском юридическом быту находится под сомнением, вследствие чего вызывает со стороны автора усиленную аргументацию в пользу существования купли жен, г-н Загоровский игнорирует мнения тех исследователей, которые усматривают тесную связь между обоими актами: приведением невесты в дом жениха и куплею952. Правда, летописец, говоря о брачных обычаях наиболее культурного и пользующегося наибольшими его симпатиями племени полян, не упоминает о купле, а говорит только: «Не хожа-ше зять (alias жених) по невесту, но приводяху вечер, и завът-ра приношаху по ней, что вдадуче»953. Но неупоминание о купле скорее говорит в пользу того предположения, что она именно, по общему правилу, предшествовала приведению невесты в дом жениха. Мнение К. А. Неволина, который видит в словах Нестора указание на то, что у полян предложение о браке делалось со стороны женщины, а не со стороны мужчины, не подтверждающееся и позднейшими известными науке бытовыми данными, не согласуется с тем «нравом кротким и тихим» и с тем «стыденьем», которые отличали, по словам летописца, это славянское племя954. Напротив, естественно думать, что приведению невесты в дом жениха предшествовало договорное соглашение, носившее характер купли-продажи955. Нельзя не пожалеть и нельзя не выразить даже некоторого удивления по поводу того, что г-н Загоровский, подкрепляющий и иллюстрирующий летописные свидетельства о браках русских славян аналогиями из быта разных племен, стоящих на низших ступенях культуры, между прочим по Г. Спенсеру и Дж. Лёббоку, не обратил должного внимания на бракозаключительное право германцев. <...> Германское бракозаключительное право важно для русской науки в том отношении, что оно развилось в довольно стройную органическую систему, и хотя нет никакого основания и никакой возможности переносить всю эту систему целиком на быт славянских племен, точно так же как нет основания усматривать в сходных чертах германского и славянского юридического быта заимствования одним у другого, но германская система может послужить значительным пособием для русского исследователя при объяснении и оценке тех отрывочных сведений по русскому бракозаключительному праву, которые находятся в распоряжении современной русской юридической науки.
По германскому праву, дочь находилась в собственности отца или опекуна, точно так же как жена — в собственности мужа. Брак заключался переходом дочери из собственности отца в собственность мужа; муж покупал в собственность дочь уплатою ее цены отцу. С развитием культуры право собственности над женщиною изменилось в отеческую или мужнюю власть над ней; но эта власть все еще продолжала иметь имущественно-правовую ценность — ее нужно было купить. Договор же купли, в сообразность чувственному мировоззрению данного периода культуры и в силу недостаточной способности народа к абстракции, был реальным контрактом в собственном смысле слова: приобретатель передает покупную цену, с тем чтобы вступить во владение женщиною, как это бывает при обыкновенной купле вещи. С возникновением и развитием нравственной идеи брака должны были, однако, наступить важные изменения в юридической природе заключения брака. Муж не только приобретал супружескую власть над женою, но и обязывался держать ее как жену, в сообразность объективному праву, и исполнять по отношению к ней обязанности мужа. Выступает на первый план нравственная идея власти отца и мужа (manus, mundium)956. В право проникает убеждение, что мужняя власть имеет не имущественную, а нравственную цену, что она содержит в себе не только права, но и обязанности прежде всего; поэтому позднее отец уже не может отчуждать дочь мужу без ее согласия. Договор купли все еще держится, но он облагораживается: «puellae pretium» [«цена девицы»] есть цена неоценимого объекта, и цена эта определяется не договорным соглашением в каждом отдельном случае, а объективной юридической нормой. Pretium puellae {нем. Witthum) есть законная цена девицы; она, подобно вире (Wergeld), определяется, смотря по состоянию отца, secundum genealogiam suam; цена должна быть выплачена именно в законном размере для удовлетворения сословной чести девицы. Pretium puellae есть аналогия композиции, которая, по германским воззрениям, есть не наказание преступника, а вознаграждение, возмещение невознаградимых благ (тела и жизни, свободы и чести). Поэтому в отношении как к композициям, так и к цене mundium’a везде встречаем точные цифры, и нельзя смотреть как на случайное явление на то обстоятельство, что высота Witthum’a находится в точном соотношении с цифрой пени (Busse), которая должна быть уплачена в случае нарушения mundium’a957. Первоначально у германцев передача невесты и уплата за нее покупной цены следовали непосредственно друг за другом: изъявление воли и приведение ее в исполнение совпадали. Однако большая утонченность нравственного чувства и осложнение хозяйственных отношений приводят к установлению промежуточного времени между изъявлением воли и заключением брака. Этой цели служит обручение. Обручение есть договор, в котором жених обязуется, уплатив покупную цену, ввести невесту в дом и держать ее как жену, а отец или опекун обязуется передать невесту и власть над нею (mundium) жениху. Уплата покупной цены необходима для юридической действительности договора, так как, по германскому праву, согласного изъявления воли для этого недостаточно, но только лишь исполнение обязательства одною стороною образует юридическое основание к требованию такового же исполнения и от другой стороны. С уплатою покупной цены обручение получает свою обязывающую силу. Властодержатель юридически обязан передать невесту мужу, а муж юридически обязан ввести невесту в дом. Однако уже рано уплата покупной цены в германском праве заменяется уплатою символической покупной цены (Handgeld), чем, впрочем, не устранялась обязанность уплатить действительную покупную цену, а только лишь давалась возможность заключить в юридических формах обязательный договор без необходимости немедленного исполнения. Отсюда следует, что обручение было, по германскому праву, необходимым требованием для юридически действительного брака. Обручение было тем юридическим основанием, из кото