984 и столь же натянуто истолковывает этот канон, как и Чижман, опираясь на не менее натянутое мотивирование такого толкования преосв. Иоанном. Канон говорит: «Постановлено, да по евангельскому и апостольскому учению, ни оставленный женою, ни отпущенная мужем не сочетаваются с другим лицом, но или тако да пребывают, или да примирятся между собою; аще пренебрегут сие, да будут побуждены к покаянию — потребно есть просити, да будет издан о сем деле.царский закон»985. Если бы, рассуждает Чижман, а вслед за ним и г-н Загоровский986, речь шла лишь о том поводе, который признается Евангелием, тогда не настояло бы надобности в подобном декрете, потому что повод этот достаточно определен как Евангелием, так и существовавшим уже светским законодательством987. И, по мнению отечественного канониста Иоанна988, продолжает автор, Собор Карфагенский, не определяя позволительных случаев развода или степеней виновности мужа и жены при оставлении друг друга, желает только, чтобы об этом предмете были изданы положительные узаконения гражданские на основании учения Христова и апостольского, так как дела этого рода касаются порядка жизни общественной. Между тем смысл канона как нельзя более ясен: Собор постановляет, что развода с правом для разведенных вступить в новые браки не должно быть безусловно в сообразность евангельскому и апостольскому учению, тогда как в действительной жизни новые браки разошедшихся и оставивших друг друга супругов были заурядным явлением. Ввиду именно этой заурядности, общераспространенности осуждаемого Церковью явления, Собор не мог не сознавать, что церковным запрещением одним нельзя устранить этот противоречащий Евангелию порядок жизни и поэтому решил просить императора об издании закона, который бы поддержал церковное требование989. О допустимости многих законных поводов к разводу, с правом притом вступления в новые браки лиц разведенных, Собор Карфагенский не говорит ни одного слова: предположение такой допустимости даже резко противоречило бы ясно выразившейся тенденции соборного канона — не допускать безусловно вступления в новые браки лиц разведенных, не исключая и случая прелюбодеяния жены, о котором говорится в Евангелии. К характеристике церковных взглядов V и VI столетий скорее служит то обстоятельство, метко указанное v. Моу’ем, что в Collectio LXXXVTI capitulorum Иоанна Схоластика не были включены юстиниановские законы о разводе, за исключением гл. 38 новеллы 123 о расторжении брака вступлением в монастырь, что затем в Collectio XXV capitulorum также не вошли законы о разводе, как не вошли, наконец, и в Collectio constitutionum ecclesiasticarum, а равным образом и в Номоканон из 50 титулов, приписанный Иоанну Схоластику990, включены были только определения гл. 14 новеллы 22 и гл. 12 новеллы 134 о браках солдатских жен, мужья которых находились в безвестном отсутствии в течение 10 лет. Так как сборники императорских законов для специального церковного употребления имели целью обнять императорское законодательство, согласовывавшееся с канонами или подтверждавшее их, то не совсем неправдоподобным представляется предположение у. Моу’я, что непомещение в церковные сборники бракоразводного законодательства 22 и 117 новелл Юстиниана означало, что Церковь не вдруг признала это законодательство за согласующееся с канонами991. В Номоканон из 14 титулов включено уже всё юстиниановское бракоразводное законодательство.
Изображая судьбу, которую имели византийские источники в России, г-н Загоровский без особенной нужды распространяется об истории Кормчей книги, например, об образовании двух фамилий Кормчих — софийской и рязанской, о том, какие прибавления992 были сделаны к печатной Кормчей при издании ее патриархом Никоном и т. п., причем иногда впадает в явное самопротиворечие: так, об «Эклоге» императоров Льва Исаврянина и Константина Копронима на с. 77 — 78993 сочинения г-на Загоровского говорится, что она вошла в Кормчую в XVII в., а на с. 84994 о той же «Эклоге» говорится, что она «стала употребляться у нас весьма рано, еще до сербской Кормчей», т. е. до получения митрополитом Кириллом II в 1262 г. из Болгарии списка с Кормчей сербского перевода. Но особенного внимания заслуживает довольно странный взгляд г-на Загоровского на источники права, именно что касается самой теоретической конструкции учения об источниках. На с. 80995 в ряду источников права он помещает, между прочим, венечные памяти. Для современной науки и венечные памяти могут служить источником познания права, так как указывают на некоторые действовавшие в древние времена нормы брачного права. Считать же венечные памяти источником происхождения права, т. е. таким источником, из которого для своего времени возникали юридические нормы, было бы юридическим заблуждением. Официальный документ, носивший название венечной памяти, заключал в себе приказ — и даже не архиерея обыкновенно, а поповского старосты, заказчика или соборян, т. е. кафедрального соборного духовенства — тому или другому приходскому священнику обвенчать известных лиц, справившись предварительно («обыскав»), нет ли законных препятствий к этому брако-венчанию. Г-н Загоровский, вероятно, причисляет к источникам права и такие, например, документы, как приставная память, выдававшаяся судьей приставу с тем, чтобы он отправился в место жительства ответчика и принял меры к явке его на суд по предъявленному против него иску. Теоретическая конструкция учения об источниках права такова, что источником права может быть или обычай, или законодательство: неизвестно, к которому из них относит г-н Загоровский венечные памяти. Административные распоряжения и судебные решения не создают новых правовых норм, а представляют собою выражение и применение существующих норм. Судебные решения высшей инстанции могут еще, пожалуй, получать руковод-ственное для низших инстанций значение, предполагая, что высшая инстанция действует последовательно и с выдержкой известных юридических принципов, так что может возникнуть единообразный судебный обычай; но и в этом случае дело идет не об установлении новых норм, а о единообразном толковании существующих норм. Между тем, г-н Загоровский, рассуждая об источниках бракоразводного права со времени Петра Великого996, и судебные решения также помещает в числе источников права. Неустойчивость автора в воззрении на источники права очень ясно высказывается также в его суждениях о так называемом праве диспензации (jus dispensationis). Право дис-пензации, по мнению г-на Загоровского, состоит в том, чтобы «давать разрешения по делам, поступающим (в высшую инстанцию) с этою целью», и понимаемое в этом смысле право диспензации будто бы само имеет значение особого источника права. На самом же деле право диспензации находится в теснейшей связи с правом законодательства, с законодательною властию. Власть устанавливает общие нормы, с которыми должны сообразоваться действия членов общения; но ввиду того, что отношения места и времени, а также индивидуальные обстоятельства, представляют величайшее разнообразие, нередко оказывается необходимым допускать неприменение этих общеобязательных норм к отдельным лицам и отдельным случаям. При этом само собою разумеется, что право диспензации в этом смысле, в смысле права допускать для отдельного случая и для отдельного лица исключение из общего правила, может принадлежать лишь той же самой власти, которою установлено и само правило; особого источника права оно не может составлять, во-первых, потому что является лишь одним из видов проявления одной и той же законодательной власти, и, во-вто-рых, потому что правом диспензации создается не новая норма, а допускается неприменение существующей нормы к отдельному случаю и к отдельному лицу, не в пример прочим. Диспензация в объясненном смысле есть не каноническое только понятие997, а понятие публичного права998. Если бы это понятие было ясно для г-на Загоровского, то он едва ли бы усмотрел «вмешательство» в церковные дела в том участии, которое русские монархи стали принимать с XVIII в. в разводах и расторжениях браков лиц высших классов. Конструируя юридически это «вмешательство», нельзя не видеть в нем ничего иного, кроме права диспензации. Впрочем, г-н Загоровский и вообще держится такого взгляда на положение императора относительно церковного управления с XVIII столетия, который не может быть оправдан юридически. По мнению автора, в XVIII в. положено начало секуляризации брака, во-первых, учреждением Синода, через который стала действовать верховная власть в делах церковного управления999 (так что, стало быть, и Синод представляется автору секуляризованным церковно-пра-вительственным органом), и, во-вторых, тем, что светское законодательство и помимо высочайших указов стало составлять один из источников бракоразводного права1000. Что касается учреждения Синода, то изменения в церковной организации никогда не могут означать секуляризации церковного управления: церковный орган продолжает функционировать, хотя бы его строй и подвергс