Изложение ллатериального бракоразводного права г-н Загоровский начинает с указания поводов к разводу. Прием автора состоит в том, что исчисляются отдельные поводы к разводу по византийскому праву, затем объясняется судьба каждого из них в русской юридической жизни, причем присоединяются некоторые поводы, которых византийское право не знало. Вообще говоря, эта весьма обширная часть сочинения составлена тщательно, хотя нередко замечаются бездоказательные положения и некоторая неразборчивость в аргументации. Рассуждая, например, на с. 941013 о тех условиях, при наличности которых прелюбодеяние составляло повод к разводу по византийскому праву, г-н Загоровский говорит, что требовалось доказать определенным способом, как несомненный, факт половой связи одного из супругов с лицом посторонним; доказательство этого факта не может быть заменено никакими другими средствами доказательств, как, например, указанием на подозрительное обращение обвиняемого супруга с лицом, подозреваемым в прелюбодеянии; мало того, даже покушение на прелюбодеяние признавалось недостаточным, чтобы стать мотивом развода. Сравнивая это рассуждение с приводимыми у самого г-на Загоровского постановлениями византийского права, в силу которых к прелюбодеянию приравнивались обстоятельства, более или менее аналогичные с ним (пирование против воли мужа с посторонними мужчинами или мытье с ними в бане, посещение цирка, театра или амфитеатра без ведома и без согласия мужа, проведение одной ночи вне дома против воли мужа), нельзя не прийти в недоумение: каким образом требовалось безусловное доказательство факта прелюбодеяния для развода и в то же время суд мог удовольствоваться обстоятельствами, аналогичными с прелюбодеянием? Загадка разрешается довольно просто. Чижман, которого г-н Загоровский цитирует в данном месте, говорит о прелюбодеянии не как о поводе к разводу, а как о брачном препятствии, как об обстоятельстве, исключающем возможность заключения брака между прелюбодеями, т. е. между нарушившим супружескую верность супругом и между посторонним лицом — соучастником в этом прелюбодеянии, в случае ли расторжения брака по этой причине или в случае смерти обманутого супруга1014. Само собою разумеется, что для противопоставления этого препятствия предположенному между прелюбодеями браку требовалось ясно и точно доказать факт прелюбодеяния, так как в противном случае могла бы быть стесняема по самым неосновательным подозрениям личная свобода, выражающаяся во взаимной склонности двух лиц вступить между собою в брак. Иное дело прелюбодеяние как повод к разводу, и хотя г-н Загоровский не сам собою впал в ошибку, а вовлечен был в нее Чижманом, который в другом месте действительно говорит, что изложенные им принципы относительно прелюбодеяния как брачного препятствия распространяются и на прелюбодеяние как основание к расторжению брака1015, но неправильность этого «распространения» доказывается как вышепредставленным соображением, так и тем обстоятельством, что дела о прелюбодеянии как о брачном препятствии не могли избежать суда (ибо тот, кто желал помешать преступному браку, натурально должен был обратиться в суд), тогда как брак по причине прелюбодеяния мог быть расторгнут и без обращения к суду1016.
Рассуждая о потере невестою невинности до брака как о поводе к разводу г-н Загоровский, опять увлекаясь Чижманом, говорит самым решительным тоном о самых проблематических вещах. В римском праве действительно за женихом, сделавшимся мужем, признавалось право публичного обвинения своей жены, нарушившей верность в отношении к своему жениху до вступления с ним в брак, однако не безусловно, а в том лишь случае, если невеста была его sponsa, т. е. была обручена с ним посредством формальной торжественной стипуляции (т. е. формального обещания, соглашения. — Ред.)1017, в каком случае, уже по общему правилу, муж, предъявивший обвинение против своей жены в прелюбодеянии, не мог удерживать ее у себя. Из позднейшего византийского права видно, однако, что развод по указанной причине был обставлен такими ограничительными условиями, что становился почти невозможным фактически и получал характер не развода собственно, а констатирования того, что брак не состоялся. В сборнике судебных решений Евстафия, патриция римского (XI в.), известном под названием «ПеТра»1018, читается, между прочим, следующее судебное дело.
Некто заявил суду иск о разводе на том основании, что нашел жену свою в день свадьбы лишенною девства. Жена отрицала это. Патриций решил: если бы муж в ту самую ночь встал с постели и, созвав домашних и родственников жены, заявил им, что жена лишилась девства до брака, тогда было бы другое дело. А в данном случае этого не было сделано — муж промолчал, а поэтому не имеет права и выгонять ее; если же осмелится сделать это, то подлежит тому наказанию, какое определено за недоказанное обвинение мужем жены в прелюбодеянии. Напротив, если бы муж указанным выше способом доказал потерю девства женою до брака, то брак необходимо было бы расторгнуть, причем, однако, жена не подвергалась бы наказанию за прелюбодеяние как совершившая грех еще до брака.
Составитель сборника добавляет от себя, что он тут же спросил патриция Евстафия: «Да бывало ли так когда-нибудь, и расторгался ли когда-либо таким способом брак?» На этот вопрос патриций ответил: «Не станут судиться и в суд не пойдут с таким делом; но если бы это случилось, то судить нужно было бы именно таким образом»1019. Затем, чтобы Церковью были усвоены приведенные положения римского права, на это нет никаких доказательств. Правда, в канонах обручение приравнивается к браку, обрученная невеста рассматривается как жена; правда и то, что в приводимых у г-на Загоровского новеллах Алексея Комнина обручение представляется «во всем равным бракосочетанию». Но и в канонах1020, и в новеллах прирав-нение обручения к бракосочетанию понимается далеко не в безусловном смысле, а в том лишь отношении, что обручением должна была завязываться столь же нерасторжимая связь, как и бракосочетанием, и нарушение верности невестою жениху столь же строго осуждалось Церковью, как и нарушение женою верности мужу. Заключать отсюда о приравнении обручения к бракосочетанию во всех других отношениях было бы совершенно неосновательно, так как, например, клирик, обручившийся с одною и после несостоявшегося обручения женившийся на другой, едва ли всеми и безусловно рассматривался как двоеженец и исключался от посвящения в высшие иерархические степени; еще менее можно допустить, чтобы мирянин после обручения с одною, последовательно вступавший в два брака, рассматривался как троеженец и исключался от вступления в новый брак, после того как число дозволенных последовательных браков ограничено было тремя. Отправляясь от византийского права, г-н Загоровский тщетно ищет следов его в русской юридической жизни и после мало относящихся к делу рассуждений о том позоре, который навлекала не сохранившая девства невеста на себя и на своих родителей (причем, однако, не обращается должного внимания на свидетельство Г. К. Котошихина)1021, приходит в результате к тому выводу, что, кроме навлечения невестою позора на себя и на свой род, дальнейших последствий потеря невинности не имела1. Между тем, начиная рассуждать о том же предмете при рассмотрении периода послепетровского, г-н Загоровский говорит: «Потеря невестою невинности до брака и добрачная беременность не от жениха составляла, как кажется, и в настоящий период повод к разводу»2. Подобную забывчивость автор обнаруживает и в некоторых других местах своего сочинения. Рассуждая, например, о восприятии от купели собственных детей как поводе к разводу, установленном византийским правом, автор не нашел никаких следов применения этого повода к разводу у нас3, а при рассмотрении послепетровского периода неожиданно замечает, что императорскими указами XVIII в. предписано было не признавать кумовства достаточным поводом к разводу, «хотя оно признавалось таковым, как мы видели, в Восточной Церкви и у нас до Петра»1022. Это неожиданное замечание повторяется и еще раз: «Возникновение духовного родства между мужем и женою вследствие восприятия от купели дитяти было тоже поводом к разводу, как и прежде»1023. Между тем единственным базисом, на котором автор строит свои положения относительно обоих периодов, является указ императрицы Елизаветы 1752 г.1024, которым, по поводу двух случаев расторжения браков епархиальными архиереями в XVTQ в. по причине возникновения духовного родства, предписано впредь таких разводов отнюдь не чинить.
В пример неудачной аргументации можно указать и на то, что говорится у г-на Загоровского о проказе как поводе к разводу. Проказа, по его мнению, составляла у нас повод к разводу, и притом в равной мере для обоих супругов: о таком значении проказы говорит «Закон судный» царя Константина и «Эклога», то же доказывается и 17 правилом Анкирского Собора: «“Ско-толожникам и прокаженным, или опроказившим, святый Собор (Анкирский) повелевал молитися с обуреваемыми”, т. е. с людьми, стоящими вне храма под открытым небом и в холод, и в бурю»1025