. Эта аргументация страдает тремя недостатками. Во-пер-вых, нельзя доказывать практической силы византийских источников в русской юридической жизни византийскими же источниками. Во-вторых, взгляд Анкирского Собора на прокаженных совсем не относился бы к делу, так как вопрос о месте нахождения прокаженных во время их болезни не стойт ни в какой связи с вопросом о разводе. В-третьих, византийские канонисты Зо-нара, Вальсамон и Аристип понимают под прокаженными, о которых говорится в Анкирском каноне, тех же скотоложников, о которых идет речь и в этом, и в предыдущем канонах, как о людях, осквернивших и себя и животных совокуплением с животными1026, и понимают, как надо полагать, вернее, чем понимает это выражение г-н Загоровский. Прокаженных в собственном смысле, как людей, страдающих заразительною для других бо-лезнею, Анкирский Собор не поместил бы даже и в числе обуреваемых. Людей, хотя бы и проходящих покаяние за грехи, Собор не мог бы подвергать опасности заражения.
Не останавливаясь затем на других примерах аргументации в подобном роде, необходимо сделать два замечания по поводу самих приемов автора при обработке вопроса о поводах к разводу. Во-первых, он не оценил достаточно всей важности основной классификации оснований развода, принятой и у Чижмана, стало быть, небезызвестной и г-ну Загоровскому. Нужно было ясно различить разводы по взаимному соглашению супругов — причем возможные мотивы такого соглашения не имеют важности, так как дело не в них, а во взаимном согласии супругов разорвать брак — и разводы по односторонней воле которого-либо из супругов, ввиду того или другого законного повода к разводу. Г-н Загоровский действительно как будто и делает это различие; заключая обзор отдельных поводов к разводу, он говорит, что допетровская Русь знала и признавала разводы и «без всяких поводов», по одному лишь обоюдному соглашению супругов, и что этот вид развода надо считать самым исконным, как более всего соответствующий древнерусскому воззрению на брак как на договор1027. Хотя это положение относительно древнейшего времени доказывается весьма неудачно1028, но сомневаться в широкой распространенности разводов по взаимному соглашению в Древней Руси едва ли возможно1. Но внимание читателя, главным образом, обращает тут на себя то обстоятельство, что автор, ссылаясь на многочисленные документы о полюбовном разводе из западнорусской жизни и высказывая совершенно правильный взгляд2, что «в разводах этих исключительно обоюдная воля супругов решала
возможность «argument! a contrario» [«доказательства от противного»: самовольный односторонний развод воспрещался и наказывался, о разводе же обоюдном, по взаимному соглашению, не говорится ничего, стало быть, он не воспрещался и не наказывался. Слова из «Вопросов Кирика», на которые далее ссылается г-н Загоровский, также не могут быть относимы к разводам по взаимному соглашению. «А иже-то распоусгилася малжена, и перед тобою, владыко, тягавшася, что тем опитемья? Не дай, рече, причащения томоу, который ею роспоускаеться, а со инемь совъкоупляеться; али он оумирати начнеть, тоже дай» (РИБ. Т. 6, ч. 1. Стб. 48 (No 2, п. 92)). Незачем было бы «тягаться перед владыкой» при разводах по взаимному соглашению; суровость епитимьи (пожизненное лишение причащения, за исключением опасности смерти) указывает, по-видимому, на неосновательный, произвольный, односторонний развод, состоявшийся притом после признания повода к нему неосновательным на суде владыки.
1 По германскому праву, взаимное соглашение супругов было одним из главных оснований к разводу (boning. Op. cit. Bd. П. S. 617). В англосаксонских и франкских пенитенциалах это правило выражалось с совершенною яс-ностию, хотя на пенитенциалах должно уже было отразиться влияние Церкви: «Legitimum conjugium non licet separari sine consensu amborum» [«Законный брак не следует расторгать без согласия обеих сторон»] (Hinschius P. Bd. XX. S. 68, 79). Напротив, односторонний развод всегда подвергался более или менее значительным ограничениям, а что касается жены, то первоначально за нею вовсе не признавалось право одностороннего развода с мужем. Но уже в некоторых из leges barbarorum под влиянием римского права, предоставлявшего и жене право развода, и воззрений Церкви, одинаково смотревшей на нарушение мужем супружеской верности, как и на прелюбодеяние жены, признано за женою право развода в случае, если муж виновен в содомии или отдал жену на прелюбодеяние, торгуя ее честью (вестгот.), в случае покушения на жизнь жены, неосновательного обвинения ее в уголовном преступлении, отдачи на прелюбодеяние (лонгобард.). Болезнь, импотенция и отказ в исполнении брачной обязанности не давали жене права на развод (boning. Op. cit. Bd. П. S. 623). Мужу предоставлялось право развода с женой в случае прелюбодеяния, покушения на жизнь, отказа последовать за мужем (Ibid. S. 621). По пенитенциалам точно так же устанавливаются определенные поводы к одностороннему разводу (Hinschius. Op. cit.). У нас митрополиты, очень часто вооружавшиеся против «поимания жен» без благословения, далеко не часто вооружаются против развода. После митрополита Иоанна (1080 — 1089), осуждавшего развод, через слишком длинный промежуток времени, именно не ранее как в XV в., митрополит Фотий высказался в смысле явного осуждения развода «без всякаго розсужения святительскаго правильнаго», но, как средство борьбы с этим явлением, мог рекомендовать духовенству лишь отлучение от Церкви, непринятие приношений в церковь и недопущение сгаросгить в церквах (РИБ. Т. 6, ч. 1. Стб. 427 - 438 (No 51), 481 - 488 (Nq 56), 501 - 522 (No 60)).
2 Этот взгляд, впрочем, был высказан еще раньше г-на Загоровского проф. М. Ф. Владимирским-Будановым в его рецензии: Исгорико-юридиче-судьбу заключенного ими брака и что все возможные мотивы — семейные раздоры, болезнь и пр., важные лично для супругов как обстоятельства, подвинувшие их решимость расторгнуть брак, — лишены значения и совсем несущественны для юридического момента прекращения брака», между тем сам же пользуется этими фактами для доказательства существования тех или других отдельных поводов к разводу. Так, на с. 1421029 факт из западнорусской жизни приводится в доказательство того, что физическая неспособность признавалась законным поводом к разводу; на с. 1501030 то же самое заключение и на том же самом основании делается о безвестном отсутствии; на с. 1611031 — о пострижении в монашество; на с. 1881032 — о несогласной жизни супругов. Одни и те же факты исполняют у г-на Загоров-ского двойную роль: в одном случае доказывается ими одно, а в другом — другое, смотря по тому, что требуется доказать. Кроме того, г-н Загоровский, считая развод по взаимному соглашению самым исконным русским юридическим учреждением — с чем не согласиться трудно, — впадает в большую крайность, когда западнорусские разводы XVI и XVII вв. со всею их публичною обстановкою, с предъявлением актов о разводе магистратам и с внесением их в городские книги, объясняет исключительно тем, что «в этой части России дольше и больше сохранялись вообще особенности древнерусской жизни, чем в северо-восточной ее половине»1033, или, как говорится в другом месте разбираемого сочинения, что «так как жизнь общественная в XVI и XVII ст. <...>, сравнительно с временами раннего периода [нашей истории], сделала успехи, то <...> самовольные расторжения были закреплены юридически, облечены в известные формы, которые бы утверждали их как для самих разлучавшихся, так и для других лиц, заинтересованных в расторгаемых супружествах»1034. И в Московской Руси с XVII столетия замечается стремление к оформлению разводов посредством разводных или рбспустных писем, писавшихся священно- и церковнослужителями. Уже в XVIII столетии, в 1730 г., потребовался запретительный указ о неписании священно- и церковнослужителями, под опасением суда и лишения сана, разводных писем кому бы то ни было и под каким бы то ни было видом1035. Мало того, даже в указе второй половины прошлого столетия говорится, что «в епархиях обыватели многие от живых жен, а жены от живых мужей в брак вступают и что рбспустные письма в противность закона Божия и правил св. Отец священно- и церковнослужители им пишут»1036. Но дальше этих рбспустных писем стремление к оформлению разводов в Северо-Восточной Руси и не пошло. Поэтому западнорусскую публичную форму разводов трудно объяснить одними особенностями древнерусской жизни, лучше сохранившимися на юго-западе, чем на северо-востоке, а необходимо прибегнуть к другому сильному фактору в западнорусском строе жизни — к магдебургскому праву. Например, некая Оришка Федоровичовна дает мужу разводный лист о том, что, вследствие невозможности ужиться, испросив разрешение родственников, они по обоюдному согласию решились разойтись, причем жена разрешает мужу вступить во второй брак, и этот разводный лист предъявлен был в трибунал для внесения в «гродскую книгу»1037. Магдебургское право имело тенденцию устранить местные права и обычаи, не согласовавшиеся с ним. Поэтому администрации города, получавшего магдебургское право, подтверждалось, что право это должно соблюдаться во всех пунктах