1038. И что касается в особенности оформления актов, составляемых частными лицами, то, например, относительно духовных завещаний узнаём следующее: король Сигиз-мунд в грамоте 1543 г. виленским мещанам находит, что составление домашних завещаний в присутствии одних только частных лиц несогласно с магдебургским правом, и [король] предписывает, чтобы на будущее время все завещания составлялись перед городским судом, составляемые же покутно, т. е. в частных домах, частным образом, не будут иметь никакого значения1039. В магдебургском же праве нужно бы было искать источник и публичного оформления разводов по взаимному соглашению.
Во-вторых, прием, которому следует г-н Загоровский при изложении поводов к разводу, страдает тем существенным недостатком, что автор, отправляясь от византийского права и стараясь, нередко с величайшими натяжками, а иногда и совсем напрасно, отыскать следы того или другого повода к разводу, допускавшегося византийским правом, мало проливает света на действительное правосостояние древнерусской жизни. Конечно, пока еще не время и нет достаточного основания требовать от ученого исследования по вопросу малоразработанному, чтобы оно дало возможность живо представить себе древнерусский бракоразводный порядок и проследить последовательные стадии сближения русского йационального права с византийскими церковными требованиями, каковое сближение, конечно, должно было совершаться не вдруг, а постепенно. Но и современная наука уже располагает некоторыми данными для разъяснения темного вопроса, на которые г-н Загоровский не обратил должного внимания. Так, например, из описания состава древнейшего славянского Номоканона в 14 титулов, которое сделано профессором А. С. Павловым, видно1040, что Номоканон этот соединялся со сборником из 87 глав Иоанна Схоластика, т. е. с тем, что составляет в печатной Кормчей не 44 главу, а 42-ю. В сборнике же из 87 глав или, что то же, в 42 главе печатной Кормчей, говорится только о разводах с целью пострижения в монашество; ни о каких других поводах к разводу, регламентированных законодательством императора Юстиниана и читающихся в гл. 44 печатной Кормчей, в 42 главе не упоминается. Этот факт мог бы несколько умерить стремление автора отыскивать следы применения каждого отдельного повода в русской юридической жизни, начиная с самого момента принятия русскими христианства. Затем не лишен также значения и интереса тот факт, что к одному из списков Устава Ярослава о церковных судах приписаны шесть статей о разводе1041. В этих статьях обращают на себя наше внимание три немаловажных обстоятельства. Во-первых, из регламентированных византийским законодательством поводов к разводу приписаны к русскому Уставу только некоторые поводы, а далеко не все. Во-вторых, замечается отступление от редакции византийских законов и приспособление ее к русскому быту (например, кроме умысла против царя, упоминается об умысле против князя, вместо театров и ипподромов говорится об игрищах). В-третьих, ряд византийских статей заканчивается статьей, не имеющей никаких аналогий в византийском законодательстве. Если бы в этих приписных к Уставу Ярослава статьях выразилось лишь личное «правосознание» писца или переписчика, то и в таком случае этот факт не лишен бы был интереса. Он, по меньшей мере, свидетельствовал бы о том, что предки наши, при всем их идеальном почтении к Кормчей книге, не считали абсолютною для себя обязанно-стию применять буквально византийское законодательство, а напротив, многое выпускали и нечто от себя прибавляли. Г-н Загоровский, веруя в непогрешимость своего приема, как только приходится ему встретиться с чем-нибудь, уклоняющимся от византийского образца, или отказывается от всяких объяснений1042, или обнаруживает величайший скептицизм1043. Насколько, однако, этот скептицизм несправедлив, всего лучше доказывается одним чрезвычайно важным документом, который остался неизвестным автору. Св. Синод журналом 1744 г. 12 октября постановил: «О разводе от брачного союза за прелюбодейство по прошениям разных чинов мужей и жен собрать мнения сочиненные некоторых синодальных членов и, выписав, предложить к докладу немедленно»1044. Вследствие этого распоряжения потребована из Московской консистории выписка о производстве бракоразводных дел и к выписке приложены мнения двух членов Синода — современников Петра, кроме того, резко расходящееся с двумя предыдущими мнение Иосифа, архиепископа Московского, современника Елизаветы. В выписке сообщаются сведения: 1) о процессе бракоразводном при патриархах, 2) о поводах к разводу и 3) о процессе со времени учреждения Синода; за этою выпискою, как сказано, следуют мнения членов Синода. Что касается поводов к разводу, Московская консистория представила Синоду в своей выписке следующее: «О порядке в производстве тех дел, каковые, особливо патриаршие или правившего патриаршим престолом, пре-осв. Стефана, митроп<олита> Рязанского, узаконения были ль, того не отыскано, точию в отысканном, произвоженном в 718 г. во время правившего патриаршим престолом преосвящ. Стефана, митроп<олита> Рязан<ского>, таковом же о прелюбодейной мужней жены вине деле выписан указ св. Адриана, патриарха, в котором написано тако: 205 году (1697} февраля в 28 день свя-тейш<ий> Адриан, патриарх Московский и всея России, указал свой, св. патриарха, именной указ записать в своем, патриарше, разряде в указную книгу: буде мужья бьют челом каких чинов на жен своих об разводе за немощию их или за отравами будто к смерти и болезньми сердечными или за иными какими причинами, кроме прелюбодеяния и на живот совещания, чтобы жен их постричь, такожде и жены их станут сказывать за собою болезни какие и иные причины против мужня челобитья, чтобы их за теми болезньми постричь и, кроме прелюбодейных вин, и жены так от мужей скажут, что постричься хотят, и св. патриарх по именному своему указу таких челобетчиков челобитья принимать и допросов чинить, и разводить с женами их, кроме прелюбодейные вины и на живот смертного совещания, отнюдь ни по какому образу не указал». Очевидно, что в Московском государстве в разные времена могли господствовать разные, так сказать, течения в воззрениях на поводы к разводу. Чрезвычайно любопытны также и те мнения, которые приложены к записке, особенно мнение Феофана Прокоповича. Феофан прежде всего ясно различает развод несовершенный, когда «супруги разлучаются ложем и сожитием точию [только], но не союзом или не законом союза супружеского» (о таковом разводе говорит апостол Павел в гл. 7 Послания к коринфянам), и развод совершенный, «когда супруги не от ложа точию, но и от закона союза супружеского разлучают, и может муж иную жену пояти или жена за иного мужа поити» (о таковом разводе говорится в гл. 5 и 19 Евангелия от Матфея). Отсюда выводится, что развод совершенный должен иметь место в случае вины прелюбодеяния. Полемизируя далее с латынянами, которые приводят Христово изречение, просто без изъятия написанное у Марка в гл. 10 и у Луки в гл. 16, .Феофан рассуждает: «Но что се нам вредит? На иных местах написано без изъятия, да на других с изъятием. Убо изъятие сильно, хотя бы на едином месте воспо-мянулося, и места без изъятия, яко темнейшая, подобает толковать через места с изъятием, яко яснейшая от оных». Далее подробно трактуется вопрос о равноправности мужа и жены в разводе по прелюбодеянию. Против тех, которые «неравенство держат и точию мужеви дают власть отпустит жену за ее прелюбодеяние», Феофан выставляет целый ряд аргументов в пользу равноправности: 1) по апостолу, как жена своим телом не владеет, но муж, так и муж своим телом не владеет, но жена, стало быть, и прелюбодеющая жена, и прелюбодеющий муж одинаково крадут у законных супругов свое тело; 2) в браке, как и во всех контрактах, дело разоряется, когда та или другая сторона не исполняет договорных артикулов; 3) Бог сочетал мужа и жену в одну плоть, и нет никакой разницы в том, который из супругов прелюбодеянием растерзывает этот союз; 4) в Кормчей как мужу позволяется отпускать жену, так и жене оставлять мужа за прелюбодеяние и иные вины, там упомянутые. Если же бы кто-нибудь сказал, что закон гражданский не имеет права устанавливать противное учению Христа, ответить нужно следующее: развод совершенный имеет место по двум причинам: первая — смерть телесная, вторая — прелюбодеяние. Закон же гражданский устанавливает такие поводы к разводу, которые или «смерть являют», или «прелюбодеяние обличают» (например, умысел на царя и на царство есть вина смертная, безвестное пятилетнее отсутствие есть обстоятельство, или указывающее на смерть, или заставляющее предполагать о прелюбодеянии). Опровергнув затем доводы противного мнения, опирающиеся на 9 канон Василия Великого, в котором право на развод признается лишь за мужем (по обычаю лишь, а не по Господню словеси), и на то соображение, что жена прелюбодеющая большую обиду творит мужу, нежели прелюбодеющий муж жене, ибо жена вносит чужое семя в семью и порождает сомнения относительно законности наследников тем соображением, что «превосходство греха жены прелюбодеющей наказания то-чию большего достойно есть, а неравенства власти к разводу не говорит», Феофан переходит к рассмотрению весьма важного вопроса о возможности вступления в новый брак лицу, виноватому в прелюбодеянии, и разрешает этот вопрос утвердительно. По его мнению, «и виноватому лицу, хотя нескоро и с трудностью, однако жь мощно попустить свободу к новому браку» по следующим причинам:
1) «и виноватое лицо по разводе совершенном не есть никому долгом супружества