привязанное <...> понеже убо и виноватое лицо по разводе стало ничье, то для чего ему не попускать свободы к новому браку?»;
2) «аще который муж не гнушается за себе понять простую любодейницу или блудницу, не возбраняют оной ити замуж: то для чего бы возбранять и прелюбодейнице, но уже от первого мужа отрешенной, ити за мужа, который не гнушается понять оную за себе? Ибо прелюбодейница прежнему точию мужеве прелюбодейница была, а новому не виновата и обещается быти женою верною»;
3) «не попуская свободы лицу винному к новому сочетанию, понудим оное разжизатися и непрестанно быти в бедствии греха блудного. <...> Аще речет кто, что вместо достойной казни винному лицу отнять подобает свободу к новому браку, ответствуем ему, что человек казнить за грех человека явным греха бедствием не может».
Для предупреждения же «бесстрашия прелюбодейства» Феофан рекомендует разные меры, как то: наказание виновного или виновной гражданским судом и епитимьей, испрошение прогце-ния у невинного супруга, разрешение виновному вступать в новый брак не прежде, как лицо невинное браком сочетается новым, торжественное заявление перед честными лицами со стороны того, кто пожелает вступить в брак с опороченною особою, что он знает ее за таковую и не гнушается вступить с нею в брак.
Далее следует мнение Иосифа, архиепископа Московского. Иосиф высказал в своем мнении, что «совершенное распущение супружества» с правом вступления в новый брак может иметь место только по вине прелюбодеяния, так что если челобитчики будут просить в духовном суде о распущении брака по другим причинам, кроме вины прелюбодейства, развода совершенного супругам отнюдь не следует чинить, а можно только от сожития их разлучать. Точно так же утверждается полная равноправность супругов в разводе по прелюбодеянию; но, с другой стороны, и развод по прелюбодеянию обставляется разными стеснениями: в духовном суде следует привести челобитчика к присяге на двух пунктах: 1) что он сам не нарушал верности супружескому союзу и 2) что он не дал другому супругу повода к прелюбодеянию каким-нибудь коварством и подступом. В случае отказа присягнуть оба супруга «да пребывают безбрачны или да смиряются с собою», по слову апостола. Но и по состоявшемся разводе челобитчику не должно быть дозволяемо жениться на другой жене до тех пор, пока не будет пострижена прелюбодейца: «Монашество бо есть ей вместо смерти, ею же союз брачный совершенно разрушается». В заключение говорится, что «к следствию о разводе надлежит всячески взыскивать и прелюбодея, на том едином не утверждаясь, что жена винится; ибо и в том может быти коварство, ежели с мужем не хощет весьма жити, и сама на себе скажет неправду».
Третье и последнее из приложенных к записке мнений принадлежит асессору Анастасию Кондоиди, который опять-таки распространяется о равноправности супругов в разводе по прелюбодеянию, ссылается на византийские законы о разных поводах к разводу, но, по-видимому, желает этою ссылкою доказать только то, что, кроме прелюбодеяния, развод может иметь место «за биение», т. е. по причине жестокого обращения и побоев со стороны мужа по отношению к жене.
Вышеприведенные мнения трех членов Синода по тому уже одному имеют немалую важность, что вопрос о бракоразводном праве поставлен был прямо, как требующий разъяснения и разрешения для практики, и следовательно, если вообще суждения правительственных лиц могут служить некоторым показателем «правосознания» в данный момент, то тем большим показателем могут служить мнения, поданные при обстоятельствах, подобных вышеизложенным. И действительно, этими мнениями бросается довольно яркий свет на явления практики ХУШ столетия. Разногласие членов Синода по такому капитальному вопросу, следует ли исключительно прелюбодеяние признавать поводом к разводу или кроме прелюбодеяния следует допускать и другие поводы, указывая, как само собою разумеется, на довольно свободное отношение к Кормчей книге, отражалось и на непоследовательности церковной практики1045. Но особенно важны эти мнения для исторического объяснения тех нововведений, которые явились с ХУШ в. в русском бракоразводном праве, каковы: разлучение супругов от супружеского сожития без разорвания самого союза («separatio quoad thorum et mensam»), безвестное отсутствие и ссылка как основания к разводу, равноправность супругов в разводе по прелюбодеянию. Нельзя представлять себе, что мнения, приложенные к записке 1744 г., могли оказать влияние лишь на последующую практику. Феофан был человек не 40-х и не 30-х гт. прошлого столетия, а сподвижник Петра Великого, и не пред концом жизни (f 1736) он выработал свой взгляд относительно развода, изложенный в его мнении с теоретически-научною полнотою и си-стематичностию. Человек западного образования, он знаком был и с католическим институтом разлучения от ложа и стола, и с протестантским бракоразводным правом. Мог, впрочем, и сам император Петр непосредственно познакомиться с тем и другим во время своих путешествий за границу. Безвестное отсутствие1046 и злостное оставление одним супругом другого («та-litiosa desertio») еще со времени Лютера считалось наравне с прелюбодеянием поводом к разводу; могли быть высказываемы протестантскими богословами и юристами разные взгляды на большее или меньшее количество законных поводов к разводу1047, но в отношении к безвестному отсутствию и к malitiosa desertio не было никаких сомнений. Затем с ХУШ в. начинает практиковаться развод по причине вечного изгнания из страны. Пока меч расторгал брак преступника (т. е. пока тяжкие преступления карались смертною казнью), для Церкви не было никакого основания и повода признавать, например, покушение на жизнь невинного супруга общим поводом к разводу; но когда смертная казнь во многих случаях была заменена вечным изгнанием из страны, явилось представление, что в этих случаях невинный супруг вправе требовать развода, а когда затем оказалось неудобным и массовое применение вечного изгнания из страны и место его заступило долголетнее заключение в Zuchthaus’e [тюрьме], к этому последнему была также применена указанная точка зрения1048. Недаром и Феофан сводит все основания для развода к смерти и к прелюбодеянию, применяя аналогически понятие смерти и прелюбодеяния к разным другим обстоятельствам. Ссылка, как смерть политическая, должна была повлечь за собою расторжение брака, и любопытно, что на первых порах это расторжение было принудительным, т. е. не было поставлено в зависимость от воли невинного супруга: желал или не желал он разорвать свой союз с преступным супругом, брачный союз должен был разорваться. Архиепископ Иосиф и на монашество смотрит как на аналогию смерти и последовательно, с этой точки зрения, требует, чтобы до пострижения виновной в прелюбодеянии жены в монашество невинный супруг не имел права вступить в новый брак1049. Наконец, повторяя слова самого г-на Загоровского, «в практике применяется как твердое правило [то], что и прелюбодеяние мужа в такой же мере признается поводом кразводу, как и прелюбодеяние жены», и в первый раз встречается дело о таком разводе под 1746 г.1. Нет сомнения, что если бы г-ну Загоровскому были известны приложенные к записке 1744 г. мнения членов Синода, то все указанные выше новые, сравнительно с предшествовавшим временем, явления в юридической жизни России не представлялись бы чем-то случайным и ex abrupto [внезапно, сразу] установившимся. А еще лучше бы было, если бы автор проследил связь между русским и протестантским бракоразводным правом того времени, и, кроме того, обратил внимание на резкую разницу в «правосознании» современников Петра и современников Елизаветы.
Переходя от поводов к разводу к последствиям развода, г-н Загоровский с особенною подробносгию останавливается на брачной правоспособности разведенных, т. е. на праве их вступать в новые браки после развода. Следя за историей этого вопроса, автор, как видно, изучал даже постановления западных церковных Соборов, но он же и представил собою поучительный пример того, насколько недостаточно одно лишь непосредственное ознакомление с соборными канонами без предварительного знакомства с литературною постановкою данного вопроса. Читая сочинение г-на Загоровского, выносишь такое впечатление, что западные Соборы колебались несколько столетий, а потом перестали колебаться и остановились твердо на том, что вступление в новый брак для разведенных абсолютно исключается, т. е. допущено только «separatio quoad thorum et mensam» [«отлучение от ложа и стола»]. Смысл этого колебания остается чрезвычайно неясным без указания на то, против кого и против чего реагировала Церковь, с кем и с чем она сближалась, к чему приноравливалась, благодаря кому она восторжествовала. Не познакомившись с германским правом, автор в довольно беспорядочном смешении представляет и реакцию Церкви против римского бракоразводного права (например, в канонах Эльвирского и Арелатского Соборов), и реакцию ее против германского права (в канонах целого ряда других Соборов), причем постановления Кампьенского Собора при Пипине — Собора смешанного, составившегося из духовных и светских баронов Франкского государства, — облекшиеся в форму так называемого «Capitulare Compendiense»1050, превращаются у г-на Загоровского в «Правила английского Кампьенского Собора»1051, а знаменитый Вормский капитуляр 829 г.1052, которым были поддержаны церковные взгляды на расторжение браков, совсем не упоминается.