Говоря о брачной правоспособности виновных в прелюбодеянии и разведенных по этой причине супругов, г-н Загоровский замечает, что правило о воспрещении навсегда брака виновному супругу возникло не ранее, как с Уставом духовных консисторий. Выше приведено было мнение Феофана Прокоповича по этому предмету. Мнение это, очевидно, не получило силы в бракоразводной практике. Но едва ли и правило Устава духовных консисторий1053 не нуждается в более подробной интерпретации. В ч. 1 т. X Свода законов гражданских, появившейся позднее Устава духовных консисторий, говорится о недействительности брачных сопряжений лиц, которым по расторжении брака возбранено вступать в новый1054, указываются далее лица, которым именно возбраняется вступление в новый брак — двое-брачники и виновные в оставлении другого супруга;1055 о воспрещении же лицам, разведенным по причине прелюбодеяния, вступать в браки не говорится. Если позднейший закон сполна определяет те же самые отношения, которые определены были более ранним законом, то неупоминание в позднейшем законе о чем-либо таком, что содержалось в предшествовавшем законе, может быть истолковываемо только в смысле отмены этого определения предшествовавшего закона. Новое официальное издание Устава духовных консисторий в 1883 г., по определению Св. Правит<ельствующего> Синода, едва ли могло изменить положение этого вопроса, ибо хотя относительно введения в действие этого нового издания Устава состоялось высочайшее повеление, но оно все-таки не получило высочайшего утверждения, которое требуется для издания всякого нового закона, не произвело никаких изменений в отношениях между Уставом духовных консисторий [от] 27 марта 1841 г. и ч. 1 т. X Свода законов. Первый есть все-таки lex prior [закон первичный, базовый], последняя [часть 1] — lex posterior [закон менее важный].
В большую ошибку впадает г-н Загоровский, ведя речь об имущественных последствиях развода. В гл<аве> 44 Кормчей книги (гр<ань> 13, гл<ава> 4) он прочитал следующее: «Аще жена се сотворит (т. е. разведется с мужем по какому-либо поводу сверх указанных в законе), погубит вено, к сим же и в монастырь предана будет пребывати в нем вся дни живота ее, имение же ее разделится: дети убо вземлют осмую часть, монастырь же — четвертую часть\ аще же не будет детей, и то родители ее, аще не будут совещали с нею родители ее о распу-щении, и те убо вземлют четвертую часть, монастырь же — осьмую\ аще же будут совещали с нею родители ее о распуще-нии, всё имение ее монастырь вземлет»1056. Наша Кормчая, замечает г-н Загоровский, позаимствовала указанный закон из новелл Юстиниана, но нам остаются непонятными обозначенные в ней доли; не плод ли это ошибки переводчика?1057 Недоумение легко могло бы разрешиться, если бы автор обратился к подлиннику 44 главы, т. е. к соответствующему xeifxevov Номоканона в 14 титулов, откуда можно бы было увидеть, что вместо: «четвертая часть» нужно читать: «четыре части» (из 12-ти, как целого, т. е. 1/3), а вместо: «осьмую часть» нужно читать: «восемь частей» (т. е. 2/3). Впрочем, даже и не обращаясь к Номоканону, автор мог бы почерпнуть это объяснение из той самой новеллы, на которую он здесь ссылается1058.
Изложение процессуальных постановлений о разводе г-н Загоровский начинает с ошибочного суждения, что с принятием русскими христианства суд по брачным, а в том числе и по бракоразводным, делам должен был стать и действительно стал делом духовной власти, как потому, что эта власть во время принятия нашими предками новой религии ведала дела этого рода и в Греции, так и потому, что само распространение христианства едва ли могло идти успешно при оставлении русской семьи вне опеки христианской религии1059. Здесь две ошибки. Во-первых, и в Греции в момент принятия русскими христианства бракоразводные дела не подлежали еще церковной юрисдикции;1060 автор, опирающийся на одно лишь исследование Чижма-на о брачном праве Восточной Церкви, в этом, как и в некоторых других случаях, повторяет ошибку Чижмана. Во-вторых, нужно иметь более твердые основания, чем те, которыми располагает наука в настоящее время, чтобы сказать, что с принятием русскими христианства суд по делам брачным должен был стать и действительно стал делом духовной власти. Из церковных Уставов князей Владимира и Ярослава и из уставной грамоты Ростислава Мстиславича смоленской епископии трудно выводить что-либо, кроме того, что в случае произвольного одностороннего «роспуста» заинтересованная сторона, чувствующая себя обиженною, могла обратиться к суду епископскому с жалобою на другую сторону, неправомерно поступившую, и с этой другой стороны в таком случае взыскивалась денежная пеня. Но чтобы само расторжение брака стало продуктом судебного решения, даже чтобы князья высказали где-либо явственно свою волю и свое желание поставить акт развода в зависимость от судебного решения — на это нет никаких доказательств. В нашей древней истории не видно чего-либо подобного, например, вышеприведенному Вормскому капиту-ляру 829 г., в силу чего церковные воззрения и требования были бы поддержаны государственною властью. Иерархи натурально стремились к тому же, что составляло предмет постоянных стремлений для греческой церковной иерархии на Востоке — поставить как заключение, так и расторжение браков в зависимость от Церкви. Поэтому уже в одном из древнейших памятников русского канонического права, составленном первоначально на греческом языке митрополитом, современником императора Алексея Комнина, издавшего закон о подсудности церковной всех духовных дел (фих1ха), в том числе и брачных1061, говорится об увещании и отлучении от Церкви тех, которые «6е<з> благословенья счетаються, и жены отметаються, и своё жены пущають, и прилепляються [инем]»1062, о епитимье «мужьям и женам, оставляющим свое подружие»1063. Но, как уже выше замечено было, в течение трех с лишком столетий после митрополита Иоанна П киевские митрополиты ни в чем не проявили своего стремления поставить расторжение браков в зависимость от Церкви, хотя, например, митрополиты Кирилл П1064 и Максим1065 вооружаются против заключения браков без благословения церковного, следовательно, по близкой связи одного предмета с другим могли бы упомянуть и о незаконных разводах, помимо Церкви совершающихся. Правда, церковные взгляды и в это время не могли быть благоприятны для самочинных разводов, как это засвидетельствовано очень древним документом1066, и Церковь не упускала тех случаев, когда можно было провести эти взгляды, например, отказывая в венчанье лицам, по расторжении брака желавшим вступить в новый брак. Но из позднейших грамот митрополитов Фотия и Ионы видно, что многие вступали в браки и без венчанья, стало быть, отнимали у Церкви возможность воздействия на них даже и в этом случае, а главное — что приходское духовенство венчало без разбора всех желавших, благодаря чему разводы окончательно ускользали от какого бы то ни было влияния на них церковного суда1067.
Ввиду подобных обстоятельств, затруднительно сказать, что со времени принятия христианства у нас не только должен
был установиться, но и действительно установился суд Церкви по бракоразводным делам.
Что касается подробностей судоустройства и судопроизводства, то г-н Загоровский старается, вообще говоря, воссоздать и то, и другое на основании известных науке данных и на основании некоторых исследований, в особенности Ф. М. Дмитриева1068 и Н. П. Розанова1069. При нелегкосги задачи нетрудно было допустить разные промахи и ошибки. Так, например, в «Законе судном, или Судебнике царя Константина», — одном из древнейших памятников славянской письменности, г-н Загоровский прочитал, будто свидетели, число которых определено точно этим законом (11 в большой тяжбе, в малой — от 7 до 3-х), должны быть людьми свободными и заслуживающими доверия и сверх того — очевидцами. Из ссылок, которые делаются при этом на «Лекции и исследования» проф. В. И. Сергеевича, можно заключить, что г-ну Загоровскому небезызвестно различие между свидетелями-видокс1ми (очевидцами факта) и послухами — свидетелями доброй славы, и, по-видимому, автор не случайно, а с намерением выразился, что свидетель по «Закону судному» «должен быть очевидцем и что свидетельствование по слуху воспрещается»1070. Однако ни «Закон судный», ни проф. Сергеевич не могли подать г-ну Загоровскому основательного повода к подобному уверению. В «Законе судном» именно есть статья, в которой говорится о свидетелях-послухах, а не о свидетелях-очевидцах: послухи должны быть «истинные, боящиеся Бога, нарочитые и не имущие вражды никоея же, ни лукавства, ни мерзости, ни тяжи1071, ни при1072