1299. «Но не можем не заметить признаков, подготовляющих торжество этическим отношениям в брачной связи, — заключает Азаревич, — прежде всего нельзя отрицать характера господствующей морали. Нельзя не допустить противоречия нравственных понятий с только что указанными явлениями общественной развращенности. Под влиянием этих понятий в обществе складывается жестокое презрение к падшим женщинам, к незаконорожденным детям и т. п. Развратное общество скандализируется, если публично занимает место среди него какая-нибудь “зазорнаго поведения девка” (дело калужского губернатора Лопухина при Павле о том, что он ввел в дворянское собрание француженку) и т. п. Очевидно, это всё те же понятия, которые проповедовались Церковью и формулировались законодателем»1300, только в наиболее грубом и чисто внешнем их проявлении, добавим мы.
IV
О ПРЕЛЮБОДЕЯНИИ ПО ДЕЙСТВУЮЩЕМУ РУССКОМУ ПРАВУ
Уже Свод законов, как мы видели, отступил от установившегося до него порядка, по которому дела о прелюбодеянии оставались в ведении духовного суда. Это отступление было сделано пока в виде исключения: светские наказания налагались только на лиц евангелического исповедания1301 и на магометан1302, независимо от духовного покаяния, «если бы сие оказалось недостаточным».
Редакторы проекта Уложения о наказаниях 1845 г. решили эти исключения, допущенные Сводом, превратить в общее правило. «Принимая в соображение, что налагаемое законами церковное покаяние едва ли может быть признано наказанием достаточным»1303, они предлагали наряду с ним «подвергать, по жалобе оскорбленного супруга, виновных в прелюбодеянии, состоящих в браке: уединенному заключению в тюрьме на время от 6 месяцев до 1 года; а лиц, в браке не состоящих, или такому же заключению на время от 3 недель до 3 месяцев, или же аресту на те же сроки»1304. При рассмотрении этого положения в Государственном Совете для прелюбодейного супруга как первенствующее наказание была определена отдача в монастырь, если в том месте находится монастырь исповедания виновного, в противном случае — в тюрьму на сроки, определенные проектом, но заключение полагалось не уединенное, как указывал тот, а обыкновенное. Ответственность соучастника была повышена: он мог быть подвергнут и аресту от 3 недель до 3 месяцев, и тюремному заключению от 3 до 6 месяцев. Не забыли также присоединить церковное покаяние. Так создалась ст. 2077 Уложения 15 августа 1845 г.: «Состоящее в браке изобличенное в прелюбодеянии лицо подвергается за сие, по жалобе оскорбленного в чести своей супруга, заключению в монастыре, если в этом месте находятся монастыри его исповедания, или же в тюрьме на время от 6 месяцев до 1 года, смотря по обстоятельствам, более или менее увеличивающим или уменьшающим вину его, и сверх того, если оно принадлежит к одному из христианских вероисповеданий, предается церковному покаянию по распоряжению своего духовного начальства. В случае, когда не было жалобы на прелюбодеяние, и оно открылось по производству какого-либо иного дела, виновные отсылаются судом гражданским к суду духовному. Лицо, с коим учинено прелюбодеяние, если оно с<о> своей стороны не состоит в браке, приговаривается, также смотря по обстоятельствам, более или менее увеличивающим или уменьшающим вину его, или к заключению в тюрьме на время от 3 до
6 месяцев, или к аресту на время от 3 недель до 6 месяцев, и если оно исповедует христианскую веру, то предается также церковному покаянию»1305. Эта статья без всяких изменений перешла под No 2156 в I книгу «Свода законов уголовных» по изд. 1857 г.1306. Указом 17 апреля 1863 г.1307 определенные в ней сроки заключения понижены: для состоящих в браке они составили от 4 до 8 месяцев, а для несостоящих в нем — от 1 до 4 месяцев.
При появлении Судебных Уставов 20 ноября 1864 г. для согласования с ними Уложения о наказаниях потребовалось произвести в нем новые изменения. «По силе вошедших в свод 1857 г.
постановлений (церковных и государственных), — говорится в рассуждениях на ст. 1016 Усг<ава> угол<овного> судопроизводства^ — супруг, оскорбленный нарушением святости брака прелюбодеянием другаго супруга, может или вовсе не возбуждать
об этом дела, или просить светский уголовный суд о наказании, или же искать в суде духовном (Уст. Дух. Коне. ст. 238, 241, 242 и др., Св. 1857 г. т. X, ч. 1 зак. гражд. ст. 804; т. XV, кн. 1 Улож. о Нак., стр. 2156)1308. Следовательно, одно и то же событие, преступление прелюбодеяния, может служит поводом к начатию дела двояким порядком, т. е. в суде светском или духовном. Посему для устранения возможного случая, чтобы доказанное в одном суде событие прелюбодеяния не было признано несуществующим в другом суде, следовало бы установить между ними надлежащее разграничение подсудности. Ввиду этой необходимости и в том внимании, что оскорбление святости брака прелюбодеянием причислено по церковному и государственному законодательству к тем преступлениям, по коим дело возбуждается не иначе, как по иску или жалобе оскорбленного супруга, и что дела подобного рода могут оканчиваться примирением, предложено было постановить, согласно мнению Святейшего Синода, 1) что супруг, оскорбленный нарушением святости брака прелюбодеянием другого супруга, если желает, может возбудить дело или принесением светскому уголовному суду жалобы с тою целью, чтобы виновный был подвергнут исправительному наказанию, или же подачею епархиальному начальству искового прошения о разводе с супругом, обвиняемым в прелюбодеянии на основании церковных законоположений (Уст. Дух. Коне. [Ст.] 230, 238 — 244, 248 — 260), и 2) кто на этом основании начнет дело в светском суде, тот теряет право объявить иск в духовном суде, и наоборот, кто обратится к духовному начальству с таковою просьбою о разводе брака, тот не может просить светский уголовный суд о назначении виновному наказания»1309. Эти соображения вылились в действующую ныне 1016-ю ст. Уст<ава> уго-л<овного> суд<опроизводства>: «Дела по жалобе одного из супругов на нарушение другим святости брака прелюбодеянием ведаются или 1) уголовным судом, когда оскорбленный супруг просит о наказании виновного по уголовным законам (Улож<е-ние> о нак<азаниях>, ст. 1585); или 2) судом духовным, когда оскорбленный супруг просит о расторжении брака и о наказании виновного по правилам церковным». С появлением этого процессуального правила 2-я часть ст. 2156-й т. XV Свода законов по изд. 1857 г., определявшая: «В случае, когда не было жалобы на прелюбодеяние и оно открылось по производству какого-либо иного дела, виновные отсылаются судом гражданским к суду духовному», была отменена. Таким образом, ст. 1585 в Уложении о наказаниях по изд. 1866 г.1310 отличается от своей предшественницы, ст. 2156 т. XV Свода законов по изд. 1857 г.1311, сокращенными на основании закона 1863 года сроками и отсутствием правила, как быть, когда прелюбодеяние открылось без жалобы потерпевшего по производству какого-либо иного дела. Позднейшее издание Уложения о наказаниях 1885 года с Продолжениями 1890 — 1895 гг. не внесли никаких изменений, и ныне действующая ст. 1585 Уложения о наказаниях гласит: «Состоящее в браке изобличенное в прелюбодеянии лицо подвергается за сие по жалобе оскорбленного в чести своей супруга: заключению в монастырь, если в том месте находятся монастыри его исповедания, или же в тюрьме на время от 4 до 8 месяцев, а сверх того, если оно принадлежит к одному из христианских вероисповеданий, предается церковному покаянию по распоряжению своего духовного начальства. Лицо, с коим учинено прелюбодеяние, если оно с<о> своей стороны не состоит в браке, приговаривается: или к заключению в тюрьме на время от 2 до 4 месяцев, или к аресту на время от 3 недель до 3 месяцев и, если оно исповедует христианскую веру, предается также церковному покаянию. Примечание. Магометанские духовные места в делах о прелюбодеянии также назначают виновным духовное покаяние и исправление»1312.
Действующее Уложение о наказаниях оставляет без определения само понятие прелюбодеяния, но уже по Воинским артикулам, а затем по Своду законов, прелюбодеянием признается телесное совокупление лица, в браке состоящего, с лицом посторонним.
Прелюбодеяние по самому существу своему требует непременно участия двух лиц («concursus necessarius» [«необходимое соучастие»]), из которых, по крайней мере, одно должно состоять в браке, будет ли то муж или жена, закон наш не делает различия.
Состояние в браке — главный признак преступления, предусмотренного ст. 1585: она помещена в XI разделе Уложения, в главе I: «О преступлениях против союза брачного», в отделении Ш «О злоупотреблении прав и о нарушении обязанностей супружества». Поэтому постановления о прелюбодеянии могут иметь применение только в отношении лиц, признающих брак; форма же его совершенно безразлична, лишь бы она получила признание у государственной власти. Так как охраной закона могут пользоваться только признаваемые им браки, то и для понятия прелюбодеяния необходима наличность законного брака. «Законность брачного сожития, — пишет Н. А. Неклюдов, — действительность брака представляются существенным и непременным условием настоящего проступка как заключающегося в нарушении принципа брачной верности. Правильность этого вывода в применении к нашему закону подтверждается следующими соображениями: а) браки, недействительные в силу самого закона, почитаются простой любовной связью и не влекут за собою в отношении супругов никаких гражданских последствий, из брака возникающих, а стало быть, не могут влечь за собой и тех гарантий, кои дарованы браком законным; б) каждый недействительный в глазах закона брак дает право требовать расторжения его не только самим супругом, но и общественной властью в каждую минуту с момента его совершения. При непрерывно же продолжающейся его недействительности супругу не может быть возбранено прекратить самому начатую им преступную жизнь; а при таком положении вещей об обязанности супружеской верности не может быть и речи; в) и логически и юридически немыслимо производство в одно время двух дел: одного — о недействительности брака, о признании, что жена не есть жена; другого — о нарушении этою женою ее супружеских обязанностей; г) цель преследования прелюбодеян