ия двояка: или дать невинному супругу право развода, или обеспечить верность супружеской жизни наказанием вероломного. Но при недействительности брака первая из этих целей достигается сама собою уничтожением акта бракосочетания; достижение же последней, ввиду уничтожения брака, совершенно бесцельно»1313.
Брак должен быть не только правильно заключенным, но и сохраняющим свою законную силу: совершение прелюбодеяния немыслимо после прекращения брака смертью одного из супругов или расторжением в установленном порядке, т. е. согласно следующим правилам: для православных брак должен быть расторгнут формально духовным судом по одному из поводов, указанных в ст. 45 ч. 1 т. X Свода законов; для лиц евангелическо-лютеранского исповедания — по постановлению консистории по поводам, исчисленным в ст. 251 ч. 1: [Уставы духовных дел иностранных исповеданий] т. XI Свода законов, и т. д.; брак лиц римско-католического исповедания признается нерасторжимым, «separatio quoad mensam et thorum» [«отлучение от ложа и стола»] — суррогат развода, но еще не полный развод; супруги разлучаются, но брачные узы сохраняют силу, супруги не освобождаются от обязанностей хранить взаимную верность, за нарушение этой обязанности каждый из разлученных супругов может быть привлечен, вопреки мнению Н. А. Неклюдова1314, к уголовной ответственности.
Простое прекращение совместного супружеского сожительства еще менее способно исключить ответственность за прелюбодеяние: «Фактическое состояние безвестного отсутствия, — разъясняет Сенат, — дает оставленному супругу только законное основание к просьбе расторжения брака, но не предоставляет ему права считать себя свободным от обязанностей, соединенных с браком, в котором он продолжает состоять, а потому внебрачная связь его должна считаться прелюбодеянием»1315. Едва ли можно признать правильным утверждение Н. А. Неклюдова, что «понятие прелюбодеяния исчезает, коль скоро оно учинено после предъявления требования о разводе с лицом, присужденным к лишению всех прав состояния»1316. Семейственные права осужденных разрушаются не ipso jure и не простым заявлением невинных супругов; закон1317 дает им только возможность просить о таком разрушении, причем ставится условием, чтобы просители не следовали за осужденными; совершенное же расторжение брака может определить лишь «духовное начальство, которое в разрешении сей просьбы их руководствуется правилами своего исповедания»1318.
<...> Французские юристы выдвинули вопрос, какое значение для наказуемости прелюбодеяния может иметь положение официально зарегистр<ир>ованной проститутки? Рассмотрим вопрос с разных сторон.
Допустим, что с проституткой сходится женатый. Несомненно, он несет ответственность за прелюбодеяние; его поступок еще более оскорбляет и его законную супругу, и святость брака, чем его падение в каких-либо иных случаях. Какова же ответственность публичной женщины, знающей, что она совершает совокупление с лицом, обязанным браком? В законе нет никаких указаний, чтобы ремесло проститутки освобождало виновную от действия уголовного постановления о прелюбодеянии, а, по общему смыслу закона, брачное целомудрие охраняется от всяких посягательств, безразлично от кого бы они ни исходили.
Представим себе, что проститутка — замужняя женщина. Конечно, вступление в проститутки не представляет еще формального прекращения брака, узы последнего юридически остаются в силе. Если муж имеет право жаловаться на единичную измену жены, тем сильнее его право, если жена с головой окунулась в омут разврата. Разумеется, если он сам дал на то соизволение, уголовному преследованию нет места, так как дела о прелюбодеянии, по нашему закону, производятся в частном порядке. Подлежит ли наказанию посторонний, вступивший в половые сношения с проституткой, зная, что она имеет мужа? Здесь ответ представляется спорным: женщина, с которой совершено совокупление, именуется публичной женщиной, но в то же время она — чужая жена; какому из двух этих моментов нужно придать решающее значение? Нам кажется — последнему. Именование публичною указывает лишь на то, что женщина предоставляет себя в пользование всякому желающему, поскольку это зависит лишь от ее личного согласия; здесь вовсе не принимается в расчет, что на ней могут лежать еще такие обязанности, которые юридически отнимают у нее свободу располагать своими половыми свойствами — таковы узы брака, предполагающие исключительность половых отношений между супругами. Этот привходящий момент и должен быть признан решающим. Поэтому мы полагаем, что вступающий в сношения с проституткой, зная, что она замужняя женщина, также может быть привлечен к ответственности за прелюбодеяние.
Таков субъект прелюбодеяния. Как же определяется его объект? «Помещение прелюбодеяния в отделе преступлений о нарушении обязанностей супружества, — говорит Н. А. Неклюдов, — и, в особенности, выражение ст. 1585 “по жалобе оскорбленного в чести своей супруга”, свидетельствует ясно, что объектом деяния является исключительно супружеская честь»1319. Отсюда вытекает: 1) допустимость зачета, т. е. лицо, нарушившее супружескую верность, не может обвинять своего супруга в том же; 2) возможность применения правила: «volenti non fit iniuria» [нет обиды изъявившему согласие], т. е. согласие одного из супругов на прелюбодеяние другого устраняет преступность нарушения супружеской верности. Идя в том же направлении, нужно последовательно принять и другие выводы: так, прелюбодеяние с лицом царствующего дома должно относиться к рубрике оскорблений, предусмотренных в Ш разделе Уложения, и т. п. Однако, вчитываясь в ст. 1585 Уложения, нельзя не заметить, что выражение «по жалобе оскорбленного в чести своей супруга» принадлежит к числу тех определений действу-щего права, которые не всегда удобно истолковывать в строго техническом смысле. Уложение нередко прибегает к оборотам, лишенным юридического значения, нередко употребляемым лишь в качестве цветов красноречия; так, воспрещая убийство урода, Уложение поясняет, что это — «посягательство на жизнь существа, рожденного от человека и, следственно, имеющего человеческую душу»;1320 давая определение о поругании святыни, Уложение старается отметить важность этого преступления словами: «Если кто-либо, забыв страх Божий и должное благоговение к таинствам и обрядам веры...»1321. На таких выражениях рискованно строить какие-либо юридические рассуждения, иначе пришлось бы допустить, что иноверец, совершивший поругание православной святыни из фанатического рвения к своей религии в убеждении, что он исполняет волю своего Бога, не подлежит действию этой статьи, так как здесь нельзя говорить о забвении страха Божия. Втиснуть прелюбодеяние в рубрику оскорблений чести представляется совершенно невозможным. Какой вид их могло бы оно составить? Очевидно, ближе всего оно подошло бы к обидам, среди них — к обиде действием. Но такое приравнение привело бы к абсурду. Ведь, по общему принципу, заочная обида ненаказуема; следовательно, пришлось бы подвергать наказанию только прелюбодеев, застигнутых in flagranti [на месте преступления] самим супругом. С другой стороны, карая прелюбодеяние как оскорбление чести, пришлось бы впасть в непримиримое противоречие с воспринятым в нашем праве положением о ненаказуемости обид между супругами, разъясненным Уголовным департаментом Сената, по соображению ст. 105, 107, 108 т. X ч. 1 Свода законов, ст. 264 Устава о предупреждении и пресечении преступлений по изд. 1876 г.1322, в целом ряде кассационных решений1323.
«Принимая во внимание, — замечает г-н Сидоров-Подзор-ский, — что, согласно ст. 106 т. X, муж обязан уважать, защищать жену, извинять ее недостатки и облегчать ее немощи, а, согласно ст. 107 т. X, жена обязана пребывать в почтении и неограниченном послушании своему мужу, следует признать, что оскорбление чести между людьми, так неразрывно и тесно между собою связанными, как лйца, состоящие в брачном сожитии, места иметь не может, ибо, при единстве даже имени, честь обоих супругов так тесно между собою связана, что посягательство на честь одного из них ipso facto [в силу одного этого] является посягательством на честь другого, посягательство же на свою собственную честь преследованию не подлежит. Независимо от сего, для преследования за оскорбление чести необходима наличность “animus iniuriandi” [“намерение нанести обиду”], чего при прелюбодеянии нет»1324.
«Личное оскорбление, — указывает совершенно верно про-курор Тифлисской судебной палаты, — вовсе не составляет существенного признака этого преступления и, если оно иногда сопровождает преступления этого рода, то на такие оскорбления следовало бы смотреть как на отдельные самостоятельные преступления»1325.
При таких обстоятельствах остается заключить, что прелюбодеяние — «delictum sui generis» [«своего рода правонарушение»] — посягает на совершенно особое правовое благо. «Предметом посягательства, — так говорит И. Я. Фойницкий, — является здесь право оскорбленного супруга на нераздельное ложе с виновным супругом»1326