. Несомненно, возможен отказ от этого права, прямой или косвенный, уничтожающий преступность прелюбодеяния, так как оно преследуется лишь в частном порядке, допускает прекращение производства за примирением потерпевшего. Но зачет, т. е. погашение наказания для виновного супруга в силу того, что и обвинитель не безгрешен в тех же отношениях, должен быть отвергнут вместе с другими положениями, вытекающими из отнесения прелюбодеяния к оскорблениям чести.
Со стороны внутренней прелюбодеяние должно быть умышленным. Умысел же должен заключаться не в простом лишь сознании виновного, что он совершает совокупление, но в сознании того, что сам он или то лицо, с которым он вступает в половое отношение, состоит в законном браке с третьим лицом, в браке, сохраняющем свою законную силу в момент инкриминируемого совокупления, и что это третье лицо несогласно на прелюбодейную связь своего супруга. Доказывание первого обстоятельства лежит на обвинителе, второго же — на обвиняемом, т. к. такое несогласие по обычному течению вещей презумируется1327. Добросовестная ошибка или заблуждение в том или в другом отношении разрушает преступность прелюбодеяния. Но нет надобности, чтобы умысел лежал в действиях обоих виновных в прелюбодеянии; для обвинения каждого из них достаточно, чтобы его деятельность была умышленной, независимо от того, какой характер носит участие другого. Так, супруг, вступивший в прелюбодейную связь с умалишенною, подлежал бы наказанию, хотя та — лицо невменяемое. Жена, отдавшаяся постороннему вследствие насилия или обмана, не может быть признана виновной в нарушении супружеской верности: она сама жертва изнасилования; виновный же в нем подлежит в то же время и ответственности за прелюбодеяние. Девушка, обольщенная женатым, скрывшим от нее свое брачное состояние, не только свободна от ответственности за прелюбодеяние, им учиненное, но сама вправе преследовать своего обольстителя по ст. 1531 Уложения о наказаниях; для него же момент прелюбодеяния сохраняет вполне свою силу и значение: у жены остается самостоятельное право требовать или наказания неверного мужа по ст. 1585 Уложения о наказаниях, или развода с изменником.
Для состава прелюбодеяния необходимо и в то же время совершенно достаточно одно телесное совокупление, взятое в отдельности; более или менее постоянной преступной связи, как, например, требовала отмененная ныне ст. 994 Уложения, по ст. 1585 не требуется, и наличность такой связи рассматривается наравне с единичным половым сношением. Во всяком случае, половая связь должна быть внебрачной; если же она облеклась в форму брака двух лиц, из которых хотя бы одно обязано прежним супружеством, такой придаток превращает уже прелюбодеяние в двоебрачие. Внешнее действие в прелюбодеянии должно заключаться в естественном половом совокуплении. Для регламентации прелюбодеяния наше действующее Уложение воспользовалось постановлениями Свода, тот, в свою очередь, — определениями Воинских артикулов, которые под прелюбодеянием ясно предусматривали естественное совокупление лиц разных полов1328. Совокупление противоестественным способом лиц разных полов, противоестественная связь лиц одного пола между собою или человека с животным не может создать законный состав прелюбодеяния, всё это — «delicta sui generis» [«своего рода правонарушение»], особо предусмотренные Уложением. По мнению Неклюдова, не создает прелюбодеяния и «связь с такими субъектами, кои не способны еще к отправлению акта соития, ибо прелюбодеяние немыслимо без любодеяния, а это последнее немыслимо, в свою очередь, без акта соития»1329. С этим положением нужно согласиться; но следует безусловно отвергнуть другое утверждение автора, что «всякая связь с лицом ниже брачного возраста может быть преследуема только как развращение нравственности»1330, независимо от того, что для женщин этот возраст в данном случае лишен значения, и для мужчин он не может служить точным показателем наступления периода возмужалости; нередко она проявляется ранее 18 — 17У2лет (т. е. ранее нашего брачного возраста), а потому вопрос о наличности ее должен быть решаем судом in concreto [конкретно]; вообще же здесь возникает вопрос о покушении с негодными средствами, и он должен быть разрешен на общих основаниях.
Прелюбодеяние ныне признается совершенным с момента вложения полового члена мужчины во влагалище женщины;
акта семяизвержения не требуется. «Оно окончено, коль скоро состоялся эротический акт, — говорит Неклюдов, — было ли или нет окончено самое соитие — совершенно безразлично и доказать почти невозможно»1331. «Совершившимся прелюбодеяние становится с момента естественного соития», — замечает И. Я. Фойницкий1332.
«Покушение на прелюбодеяние ненаказуемо, как совпадающее с совершением», — заявляет Неклюдов1333. «Покушение по самой природе деяния здесь юридически немыслимо», — подтверждает Фойницкий1334. Однако такое положение, получившее общее признание среди криминалистов, представлялось бы вполне правильным лишь тогда, если бы в прелюбодеянии каралась исключительно опасность введения в семью потерпевшего чужих ему детей, если бы центром тяжести прелюбодеяния оставался момент семяизвержения. Этот момент действительно почти невозможно отделить от сопредельного с ним: от введения мужского полового члена во влагалище женщины; здесь грань между покушением и совершением стирается, последнее совпадает с первым, покрывает его. Но в настоящее время наше право, согласно с воззрениями доктрины, игнорирует процесс семяизвержения, для признания прелюбодеяния оконченным довольствуется соединением половых частей мужчины и женщины. При нынешней конструкции прелюбодеяния едва ли имеются непреодолимые препятствия для того, чтобы различать все стадии проявления преступной воли, установленные теорией и практикой уголовного права для всех посягательств вообще. В самом деле, под покушением закон разумеет «всякое действие, коим начинается или продолжается приведение злого намерения в исполнение»1335. Если мы признаём покушением на кражу проникновение в чужую квартиру при обстоятельствах, заставляющих предположить, что целью прихода является тайное похищение чужого движимого имущества, перелезание через стену с целью похищения и т. п., какое же основание отвергать покушение на прелюбодеяние, если волокита застигнут в ту самую минуту, когда он бросается в распростертые объятия чужой жены при обстановке, не оставляющей сомнений, что любовники хотят сейчас, непосредственно совершить совокупление, готовы слиться в одно тело? Покушение на прелюбодеяние не только юридически мыслимо, но по природе своей может выступить в различных очертаниях. От окончательного осуществления преступного замысла прелюбодей мог отступить добровольно, в силу внезапно блеснувших перед ним соображений;1336 мог быть удержан чужою рукою в тот миг, когда уже ощущал близость тела, приковавшего его вожделение;1337 мог, наконец, в решительную минуту оказаться неспособным к совокуплению, так что «преднамеренное им зло не совершилось только по особенным непредвиденным обстоятельствам и вследствие безвредности употребленных средств»1338. Во всех этих случаях едва ли можно подыскать основания, почему бы законодатель отказался от применения к виновным общих руководящих начал, воспринятых им в своих основных определениях. С точки зрения уголовной политики, было бы крайнею непоследовательностью включить в рамки уголовного закона нарушение половой супружеской верности и провозгласить ненаказуемыми действия, столь близкие к такому нарушению. Раз законодатель решил поддерживать уголовными карами право супругов на взаимную верность, взялся ограждать святость супружескего союза, едва ли соответствует его стремлениям придавать такое непостижимое значение тому обстоятельству, удалось или нет любовнику «intrusio membri» [«введение члена»]. Едва ли в слунае неудачи вследствие, например, его полной импотентности, чрезмерной возбужденности и крайней поспешности или неловкости суд должен бы отпустить с миром обоих грешников и всю их деятельность признать юридически безразличной. Эти соображения заставляют заключить, что, по действующему русскому праву, покушение на прелюбодеяние должно быть наказуемо на общих основаниях.
Приготовление к прелюбодеянию, «приискание или приобретение средств для совершения преступления»1339, например, наем особой квартиры для свиданий, экипажа для поездок и т. п., нужно признать ненаказуемым, так как прелюбодеяние не значится в числе тех особых, именно означенных законом случаях, когда наказание определяется уж за одно простое приготовление1340.
Еще менее возможно преследовать как прелюбодеяние так называемый флирт, простое волокитство за чужими женами, кокетничанье замужних дам с посторонними мужчинами, ухаживанье мужей за другими женщинами и заигрывание последних с чужими мужьями: хотя бы все эти действия клонились к прелюбодейным связям, здесь можно еще усмотреть лишь приготовление или даже только обнаружение преступного умысла, наказуемого, по нашему законодательству, лишь в исключительных случаях