1341.
Понятие прелюбодеяния, как мы видели, необходимо предполагает состояние в действительном браке хоть одного из виновников. Как известно, сводное законодательство, основываясь на Воинских артикулах, ясно и точно различало прелюбодеяние «одинакое», когда один из виновных в прелюбодеянии состоял в браке, и «двоякое» — когда оба виновника были связаны брачными узами. Проект Уложения 15 августа 1845 г., по словам его редакторов, «...долженствовал быть и есть не что иное, как соображение очищенных, приведенных в порядок и ясность, дополненных и во многом исправленных, но, однако же, в общем составе и существе своем прежних уголовных законов наших»1342. Однако действующее право не проводит разделения прелюбодеяния на простое и двойное. Оно только уста-новляет различную ответственность: 1) для лица, с коим учинено прелюбодеяние, если оно, со своей стороны, не состоит в браке; 2) для лица, состоящего в браке. Очевидно, под такое широкое, ничем не ограниченное определение подходит как супруг того, по чьей жалобе возникает дело, так и его соучастник, если последний, в свою очередь, связан браком. Однако такое толкование не получило общего признания; есть мнение, что под лицом, состоящим в браке, закон наш разумеет лишь супруга того, по чьей жалобе возникло дело. Разъяснение этого сомнения представляется особенно важным для разрешения вопроса о порядке уголовного преследования за прелюбодеяние.
У нас, как и у наших западных соседей, это преступление преследуется в частном порядке, как гласит ст. 1585 Уложения, «по жалобе оскорбленного в чести своей супруга». При простом прелюбодеянии выражение закона не возбуждает никаких сомнений, но при двойном является вопрос: в каком объеме принадлежит право возбуждения уголовного преследования за прелюбодеяние обоим невинным супругам по отношению к виновным? Может ли один из оскорбленных супругов, возбуждая дело против изменяющей ему половины, привлечь к ответственности ее соучастника, состоящего, в свою очередь, в браке, или же преследование последнего зависит единственно и исключительно от жалобы его собственного супруга? Как поступить в том случае, когда оба виновные состоят в браке, а между тем супруг одного из них не предъявляет жалобы? Положим, женатый А. прелюбодействует с замужнею В.; жена
А. преследует мужа уголовным порядком; может ли она привлечь и г-жу В.? «Привлечь ее к суду по жалобе жены А., — рассуждает Середа, — значит идти вразрез не только с точным смыслом ст. 1585 Уложения и ст. 1017 Устава уголовного судопроизводства, но и с общим духом всего нашего законодательства, не допускающего вмешательства власти в отношения между супругами до тех пор, пока сами супруги того не требуют. В какое положение поставлен будет В., если допустит преследование его [собственной] жены по жалобе чужого супруга? Избегая скандала и огласки, В. решается пожертвовать самыми дорогими для него интересами и молча сносить причиненное ему женой оскорбление, а между тем жена А. привлекает его жену на скамью подсудимых и покрывает самого В. незаслуженным позором. В., узнав о прелюбодеянии жены, желает просить о расторжении брака, но жена его уже привлечена к ответственности в суде уголовном и, следовательно, по точному смыслу ст. 1016 Устава уголовного судопроизводства, иск о разводе уже невозможен, и В. осужден в угоду жене А. оставаться в сожительстве с женщиной, которая так тяжко его оскорбила и с которой он не желает иметь ничего общего»1343. Клебек, основываясь на том, что Уложение о наказаниях перенесло это преступление из разряда религиозных (преступление против таинства брака, ведавшееся посему духовными судами) в разряд светских, притом совершенно приравняло его к личному оскорблению («оскорбленный супруг»), а потому передало инициативу преследования в руки оскорбленных супругов, приходит к противоположному выводу: «Каждый из оскорбленных супругов имеет бесспорное право преследовать каждого из своих оскорбителей, любого из них или обоих вместе»1344. Присоединяясь к мнению Клебека, Будзинский приводит следующие аргументы: 1) в 1-й части статьи употреблено общее выражение «состоящее в браке лицо», которое равным образом относится и к виновному супругу оскорбленного, и к совинов-нику, состоящему, со своей стороны, в браке; между тем в двух предыдущих статьях употреблено слово «супруг»; 2) было бы абсурдом, карая совиновника в прелюбодеянии, не связанного супружескими узами, даровать ему безнаказанность, если он состоит в браке, следовательно, еще более виновен; позор, который принесло бы недопустимое, по мнение Середы, преследование г-жи В. по жалобе супруги А., будет налицо и в том случае, когда она выступит в деле даже не обвиняемой, а свидетельницей; с другой стороны, супруг В. не лишается возможности требовать развод с неверной женой, так как такой путь закрывается в силу ст. 1016 Устава уголовного судопроизводства лишь супругу, начавшему дело о прелюбодеянии в светском суде, он же там никакого дела не начинал; 3) из соображения составителей Уложения: «мы полагаем подвергать виновных наказанию по суду светскому», необходимо вытекает, что исключительный случай безнаказанности двойного прелюбодеяния был бы оговорен прямо, если бы это имелось в виду; 4) о том же говорит и история возникновения рассматриваемой статьи: и сводное законодательство1345, и иностранные кодексы, имевшиеся в виду при составлении Уложения 1845 года1346, ставят в зависимость от жалобы обманутого супруга ответственность вероломного и его соучастника, как не состоящего, так и состоящего в браке1347. На стороне Будзинского стойт и И. Я. Фой-ницкий. «Может ли потерпевший супруг, — говорит он, — преследовать такого соучастника, который, в свою очередь, состоит в браке? Сомнение по этому предмету возбуждается словами ст. 1585 Уложения: “лицо, с кем учинено прелюбодеяние, если оно, со своей стороны, не состоит в браке”. Отсюда наша практика заключает, что состоящее в браке лицо без воли своего супруга не может быть преследуемо ни за прелюбодеяние при связи с лицом, состоящим в браке, ни за конкубинат1348. Такой вывод, однако, представляется неточным, ибо преступность деяния не может быть устранена обстоятельством, совершенно посторонним. Указанные слова ст. 1585 Уложения относятся лишь к мере наказания соучастника, определяя ему более слабую ответственность, если он не состоит в браке; если же он состоит в браке, то наказание ему определяется первою частью той же статьи»1349. Наконец, такой же взгляд приводится автором, скрывшим свое имя под псевдонином «Дельта»1350, и нам его подход кажется совершенно правильным, доводы же противников крайне слабы.
Закон, вопреки толкованию Середы, довольствуется указанием, что «состоящее в браке лицо» преследуется «по жалобе оскорбленного в своей чести супруга» и вовсе не говорит «по жалобе своего супруга». По мнению Середы, привлечение обманутою женою А., наряду с ее вероломным супругом, и его замужней соучастницы В. недопустимо, между прочим, и потому, что наше законодательство не терпит «вмешательства власти в отношения между супругами до тех пор, пока сами супруги того не потребуют». Но Середа забывает, что прелюбодейная связь жены В. с мужем А. выходит уже из сферы непосредственных отношений первой к ее собственному мужу и вторгается в отношения супругов А. Каждому из них, в том числе и жене А., закон предоставляет ограждать святость своего супружеского союза посредством иска о разводе в суде духовном или жалобой и просьбой о наказании в суде уголовном. По принципу: «Qui jure suo utitur, neminem laedit, nemini facit injuriam» [«Кто пользуется правом, тот ничьих интересов не нарушает, никого не обижает»], жену А. не может и не должно связывать в осуществлении права преследовать соучастницу ее прелюбодейного супруга то обстоятельство, что виновница, в свою очередь, состоит в браке и ее супруг по тем или другим соображениям, со своей стороны, терпит ее измену. Противоположное воззрение может привести к такому абсурду: девица, обольщенная женатым, выдававшим себя за холостого, или подвергшаяся изнасилованию женатого, должна молчаливо переносить свершенное над ней преступление, если супруге виновного угодно будет сохранять в тайне несоблюдение им супружеской верности. В двойном прелюбодеянии представляется один из случаев идеальной совокупности двух однородных составов: оскорбление одним действием, выполненным двумя прелюбодейными супругами, их невинных супругов, и каждый из оскорбленных сохраняет самостоятельное право уголовного преследования каждого из виновных.
Еще менее состоятельно возражение Середы, будто бы жена А., привлекая к ответственности за прелюбодеяние, наряду со своим изменником-мужем, и совокупившуюся с ним жену В., лишает последнего, «по точному смыслу ст. 1016 Устава уголовного судопроизводства», права искать развода с его неверной женой. Ст. 1016 Устава уголовного судопроизводства воспрещает соединять по делам о прелюбодеянии различные порядки производства в суде уголовном и в суде духовном или же переходить от одного к другому, предполагая, что одно и то же лицо будет соединять или изменять свои претензии в том и в другом суде. Предположение, что именно каждому из оскорбленных супругов в отдельности воспрещается не только предъявлять одновременно против виновного супруга иск в суде духовном и жалобу в суде уголовном по поводу того же самого события прелюбодеяния, но и разделять свои требования между обоими судами, добиваясь в одном расторжении брака с вероломной супругой, в другом — наказания ее соучастника, вполне выясняется из мотивов закона: «Кто на основании этом, — решительно заявляют мотивы, — начнет дело в светском суде, тот теряет право объявить иск в духовном суде, и наоборот, кто обратится к духовному начальству с таковой просьбой о разводе брака, тот не может просить светский суд