о назначении виновному наказания»1351. В этом смысле высказывается и И. Я. Фойницкий: «Может ли потерпевший супруг, — говорит он, — преследовать соучастника уголовным порядком, предъявив к своему виновному супругу иск о расторжении брака? Ответ должен быть отрицательный по несоединимости этих порядков в одном и том же деле»1352. Н. А. Неклюдов, исходя из того положения, что прелюбодеяние преследуется только по жалобе обиженного супруга, дает ответ утвердительный1353. «Если где-либо, — поясняет заключение Неклюдова Кле-бек, — закон допускает исключение из общего порядка преследования, предоставляя это усмотрению частных лиц, то приводит это исключение чрезвычайно последовательно»1354. Тут оба, и Н. А. Неклюдов, и Клебек, явно игнорируют ст. 1016 Устава уголовного судопроизводства и ее мотивы. Но нельзя также посредством толкования растягивать ее за пределы, ею указанные. Наше рассуждение, основанное на ней, очевидно, вовсе не приложимо к тем случаям двойного прелюбодеяния, когда один обманутый супруг привлекает к уголовной ответственности свою неверную половину с ее соучастником, состоящим в браке, а супруга последнего ищет развода с изменником, например: жена А. подает в уголовный суд жалобу на своего мужа и на жену В., уличенных в прелюбодеянии; сам же В. заводит в духовном суде иск о расторжении брака с последней. Здесь факт прелюбодеяния один, но дел — не одно, а два: первое начато женою А. в суде уголовном, второе — мужем В. в суде духовном. Лишить возможности кого-либо из них защищать свои права в том из установленных законом порядков, который покажется им наиболее целесообразным, нет никакого основания. Конечно, при таком обороте возможно разногласие между приговорами судов светского и духовного, разногласие, которого опасались редакторы ст. 1016 Устава уголовного судопроизводства. Но из такого затруднительного положения, нам кажется, возможен только один выход: разногласие может быть устранено тем порядком, которым разрешаются вообще вопросы, рассматриваемые одновременно в гражданском и уголовном суде1355. Подставив вместо слова «гражданский» — «духовный» суд, мы получим: 1) окончательное решение духовным судом подлежащих его рассмотрению вопросов обязательно для уголовного суда в отношении действительности и свойства события или деяния; 2) окончательное решение суда уголовного по вопросам: совершилось ли событие преступления, было ли оно деянием подсудимого и какого свойства это деяние — обязательно для суда духовного.
Далее, как известно, наше право по отношению ко всем частно-уголовным преступлениям, в том числе и к прелюбодеянию, безусловно допускает делимость жалобы. Высочайше учрежденная Комиссия для пересмотра законоположений по судебной части, высказавшись «de lege ferenda» [«с точки зрения законодательного предположения»] о необходимости в виде исключения из принципа делимости жалобы обусловить ответственность соучастника прелюбодеяния возбуждением преследования виновного супруга, «de lege lata» [«с точки зрения действующего закона»] признала, однако, что такого ограничения наше действующее право не установило1356. Между тем в нашей юридической литературе возникло сомнение: допустимо ли раздробление уголовного преследования за прелюбодеяние? В частности, возможно ли, примирившись со своим виновным супругом, преследовать его соучастника по ст. 1585 Уложения о наказаниях?
Н. А. Неклюдов1357, а за ним Клебек1358 не видят никаких оснований отступить здесь от начала делимости жалобы, признанного в частном порядке уголовного преследования (свою правильную, на наш взгляд, мысль Клебек пытается подкрепить доводом излишним и неверным, будто бы 170-й артикул, послуживший первоначальным источником действующей ст. 1585 Уложения, ограничивался наказанием прелюбодейного супруга, не устанавливая никакой ответственности для его соучастника) . И. Я. Фойницкий, напротив, отвергал делимость жалобы за прелюбодеяние, утверждая: «(1) что прелюбодеяние необходимо предполагает деятельность двух лиц и (2) если бы допустить раздробление уголовного преследования, то пришлось бы признать и право супруга преследовать одну сторону в уголовном порядке, а другую — в порядке духовного суда»1359. Здесь прежде всего бросается в глаза: зачем понадобилось почтенному ученому связать между собою так тесно два различных вопроса: (1) о раздроблении уголовного преследования и (2) о признании права супруга преследовать одну сторону в уголовном порядке, а другую — в порядке духовного суда? Связать так тесно, что оказывается, будто бы ответив утвердительно на первый вопрос, мы должны и второй разрешить в том же смысле? Но ведь несколькими строками выше1360 сам же И. Я. Фойницкий справедливо указывает на совершенно особое самостоятельное препятствие к допущению оскорбленного супруга одновременно искать развод с вероломной половиной и наказание для ее соучастника — на несоединимость этих порядков в одном и том же деле, т. е. на препятствие, ничуть не затрагивающее начала делимости жалобы. Таким образом, это начало само по себе не может еще обосновать смешение двух различных порядков производства. Ведь делимость, несомненно, признана в нашем законодательстве при делах об обидах. Между тем, на основании п. 2 ст. 138 Устава о наказаниях1361, согласно ст. 667 — 669 кн. I, т. X Свода Законов, кассационная практика совершенно правильно отвергла возможность соединения исков за обиду в уголовном и гражданском порядке1362 и перехода от одного из них к другому1363. Те же самые соображения сохраняют свою силу и для дел о прелюбодеянии. Статья 1016 Устава уголовного судопроизводства категорически установляет, что они «ведаются: или (1) уголовным судом, когда оскорбленный супруг просит о наказании виновного по уголовным законам (Улож-<ение> о нак<азаниях>, ст. 1585); или (2) судом духовным, когда оскорбленный супруг просит о расторжении брака и о наказании виновного по правилам церковным». «Кто на основании этом начнет дело в светском суде, тот теряет право объявить иск в духовном суде, и наоборот», — поясняют мотивы1364. Именно это процессуальное правило, а вовсе не признание делимости или неделимости жалобы, разрешает вопрос, совместимо или нет предъявление в духовном суде иска о разводе вследствие прелюбодеяния одного из супругов и принесение жалобы в уголовном суде о наказании его соучастника. По мнению Сената, смешение одним супругом двух различных порядков производства по одному делу о прелюбодеянии не может быть допущено во избежание разногласия в приговорах судов светского и духовного по тому же делу1365. Здесь Сенат повторил только соображения редакторов Устава уголовного судопроизводства. Но мы видели, как при двойном прелюбодеянии может возникнуть непредвиденное ст. 1016 Устава уголовного судопроизводства разногласие судов духовного и уголовного и как оно может быть устранено. Следовательно, не эта боязнь разногласия, довольно легко устранимая, играет решительную роль в воспрещении оскорбленному прелюбодеянием супругу искать одновременно удовлетворения и в уголовом и в духовном суде. Общий принцип: «Electa una via non datur recursus ad alteram» [«Выбрав один путь, невозможно воспользоваться другим»] вылился в ст. 1016 Устава уголовного судопроизводства либо для облегчения отправления суда, либо потому, что законодатель не хотел вооружить обманутых супругов слишком широкими прерогативами. Как бы то ни было, повторяем, этот вопрос не имеет существенного значения для принятия или непринятия начала делимости жалобы при прелюбодеянии. Еще удивительнее другое возражение против этого начала со стороны И. Я. Фойницкого, что прелюбодеяние-де все-таки «необходимо предполагает деятельность двух лиц»1366. Такая аргументация является совершенно неожиданной в устах автора труда: «Уголовно-правовая доктрина о соучастии»1367. Там требуется, чтобы ответственность каждого соучастника всегда соответствовала его личной виновности, здесь упускается из вида следующее существенное положение: прелюбодеяние, по существу, действительно предполагает необходимо физическую деятельность двух лиц, но ведь преступный умысел может оказаться на стороне только одного из них, другое же может остаться свободным от преследования за прелюбодеяние; так, А., считая, что муж ее скончался в походе, вступает в связь с его товарищем В., сообщившим ей заведомо ложно о смерти А. Вступившее в прелюбодейную связь лицо само может быть признано не только вне уголовного преследования, но даже жертвой содеянного над ним же преступления, например, девушка, изнасилованная женатым. Невозможность преследовать за прелюбодеяние свою супругу может ли лишить А. права преследовать В.? Невозможность привлечь к ответственности изнасилованную девушку отнимает ли у жены изнасилова-теля право обратиться в уголовный суд с жалобою на своего мужа? Или же к таким жалобам должны «пристегиваться» обвинителями заведомо невинные перед законом лица в расчете, что суд после разберет и правых и виноватых? Но ради чего прибегать к таким построениям?..