Еще далее в этом направлении идет Будзинский. «По отношению к прелюбодеянию, — говорит он, — из существа дела истекает, что за непринесением жалобы на виновного супруга совиновное лицо не может быть привлечено к ответственности и что, следовательно, в случае примирения с виновным супругом, совиновное лицо не должно подлежать наказанию»1368. «Если прелюбодеяние, — продолжает он, — имеет настолько уголовный характер, насколько этого желает оскорбленный супруг, то из этого следует, что когда на виновного супруга не подана жалоба, то прелюбодеяние как преступление не существует. Если же деяние главного обвиняемого не преступно, то каким образом деяние совиновного можно признавать преступлением? Что неверный супруг должен считаться главным виновником, это явствует и из определенного ему более строгого наказания, и из того, что, как видно из заголовка подлежащего отделения главы I раздела XI Уложения, законодатель относит прелюбодеяние к преступлениям, нарушающим обязанности супружества. Нельзя притом не заметить, что противоположный изложенному взгляд содействовал бы развитию самого безнравственного шантажа»1369. Можно ли, наоборот, преследовать виновного в прелюбодеянии супруга, не привлекая к ответственности его соучастника, Будзинский умалчивает, но из приведенной им аргументации нужно заключить, что тут ответ должен быть утвердительным. Таким образом, Будзинский выставляет два основных положения: во-первых, что в прелюбодеянии главным виновником является неверный супруг, и, во-вторых, что ненаказуемость главного виновника должна влечь за собой безнаказанность его соучастника. Оба положения весьма сомнительной правильности. Всегда ли, действительно, в прелюбодеянии главным виновником является супруг, удовлетворяющий свои половые потребности с лицом другого пола, с ним в браке не состоящим? Мы только что привели пример, когда супруг должен быть признан свободным от всякого наказания, а совокупившийся с ним один несет на себе всю ответственность за преступную связь. Жизнь может выставить немало подобных случаев; так, например, можно простить жену, принимая во внимание ее молодость, неопытность, чрезмерную, быть может, болезненную впечатлительность, и всю тяжесть вины признать за развратником, воспользовавшимся слабостью неустойчивой супруги. С другой стороны, при всех частных преступлениях закон, допуская делимость жалобы, отнюдь не вносит различия между главными и второстепенными виновниками преступления: проезжий, подвергшийся избиению буянов, может по своему неограниченному усмотрению потребовать наказания для того, кто схватил за уздцы его лошадь, и оставить без преследования компаньонов обвиняемого, нанесших ему, потерпевшему, побои. Наконец, опасение Будзинского, что возможность преследовать одного соучастника прелюбодейного супруга открыла бы ворота для самого безнравственного шантажа, опасение возможности разных коммерческих спекуляций на почве прощения потерпевшим при прелюбодеянии едва ли имеет большее значение, чем при всех делах, которые по закону могут быть оканчиваемы за примирением сторон.
К соображениям Фойницкого и Будзинского примыкает и автор, обозначивший лишь свои инициалы «В. И. У.»1370. По его мнению, раздробление этого преследования «ведет, во-первых, к абсурду: приходится в одно и то же время и не признавать прелюбодейную связь преступной, и признавать или же допускать преследование соучастника при предварительно данном мужем согласии на прелюбодеяние жены; во-вторых, к дозволению позорить женщину, согласившуюся оставить свою преступную связь и восстановить брачные отношения с мужем, судебным расследованием ее прелюбодеяния, которое муж согласился забыть; в-третьих, оно ведет к возможности уголовного иска о прелюбодеянии со стороны супруга, не хранящего супружеской верности, нарушая, несомненно, правила нашего права о компенсации; в-четвертых, оно останавливается на прямом игнорировании ст. 1016 Устава уголовного судопроизводства». Однако «абсурд», о котором говорит разбираемый автор, наблюдается при всех преступлениях, преследуемых в частном порядке, если налицо несколько обвиняемых или несколько обвинителей и между одними дело кончается миром, между другими нет. Замечание В. И. У., что при делимости жалобы придется допускать преследование соучастника при предварительно данном мужем согласии на прелюбодеяние жены, основывается на совершенно непозволительном смешении двух различных понятий: прощения потерпевшего и его предварительного согласия претерпеть то или иное правонарушение. Несомненно, что предварительное согласие при прелюбодеянии, как и при всех преступлениях, преследуемых в частном порядке, по принципу «volenti non fit injuria» [«обиды изъявившему согласие»] устраняет преступность не только жены, но и всех соучастников, на которых оно распространялось; разве если бы явился какой-нибудь новый, непредвиденный и неже-лаемый мужем конкурент: тогда, с точки зрения действующего права, А., согласившийся на прелюбодейную связь жены с
В. С. Д., по отношению к X. явится «оскорбленным в чести своей супругом», уполномоченным на уголовное преследование и своей жены и X. Преследование соучастника прелюбодеяния после примирения с женой, по мнению В. И. У., позорило бы судебным расследованием ее вины женщину, уже прощенную мужем, согласившуюся оставить свою преступную связь и восстановить с ним брачные отношения. Это соображение свойства морального, но не юридического: установляя частный порядок уголовного преследования, закон дает привилегию потерпевшему, ограждает его интересы, а не его виновной супруги на том лишь основании, что ей неприятна огласка происшествия; прощение, которое он ей даровал, не может связывать его по отношению к ее соучастнику; в какой степени будет ли ей приятна или неприятна огласка всего происшествия — закону нет дела; прощенная соучастница может быть даже вызвана по тому же делу свидетельницей, а закон лишь освободит ее от обязанности отвечать на вопросы, уличающие ее самое в совершении преступного деяния1371. При делимости жалобы возможен уголовный иск о прелюбодеянии со стороны супруга, не хранящего супружеской верности, и таким образом может быть нарушено, по мнению В. И. У., правило нашего права о компенсации; но такое правило вовсе не приложимо к прелюбодеянию, так как вообще оно допустимо лишь в одном особо указанном случае: при обидах1372.
Наконец, утверждение автора, что при делимости жалобы за прелюбодеяние потерпевший супруг получает возможность одновременно добиваться развода в суде духовном и наказания соучастника прелюбодеяния в суде уголовном, вопреки ст. 1016 Устава уголовного судопроизводства, как мы видели, покоится на очевидном недоразумении.
Право преследовать за прелюбодеяние в уголовном порядке, бесспорно, погашается в течение 2 лет1373. «Вопрос о давности церковного иска о разводе спорен, — говорит Н. А. Неклюдов, — казалось бы, правильно подчинить оба эти вида исков одной н той же давности, ибо: а) право развода есть только суррогат права требовать наказания; б) оба иска возникают из одного и того же основания; почему, с прекращением силы основания в отношении к одному из них, она должна быть признаваема утраченною и в отношении к другому»1374. Такие доводы не представляются достаточно убедительными: при делах об оскорблении иск о бесчестии имеет то же основание, что и жалоба за обиду; тем не менее к нему должны быть применены, несомненно, определения о давности не уголовных, а гражданских законов. Как бы то ни было, строго говоря, этот спор лишен значения при разборе последствий прелюбодеяния с уголовноправовой точки зрения.
Обращаясь к вопросу о наказании за прелюбодеяние, нужно прежде всего отметить, что ст. 1585 Уложения различает по ответственности виновников прелюбодеяния, состоящих и не состоящих в браке: 1) «состоящее в браке изобличенное в прелюбодеянии лицо подвергается за сие по жалобе оскорбленного в чести своей супруга: заключению в монастыре, если в том месте находятся монастыри его исповедания, или же в тюрьме на время от четырех до восьми месяцев»; 2) «лицо, с коим учинено прелюбодеяние, если оно, со своей стороны, не состоит в браке, приговаривается: или к заключению в тюрьме на время от двух до четырех месяцев, или к аресту на время от трех недель до трех месяцев». Сверх того, виновные обеих категорий, если исповедуют христианскую веру, предаются также церковному покаянию. «Назначенное в этих случаях монастырское заключение, — замечает Н. С. Суворов, — отнюдь нельзя считать одним из видов церковного покаяния. Это видно уж из того одного, что статьи 1585 и 1593 — 1594, подвергая виновных заключению в монастыре, назначают сверх того и церковное покаяние, которое, таким образом, рассматривается как нечто особняком стоящее от монастырского заключения»1375. «В ст. 1585, — продолжает он, — санкционирующая часть наводит на некоторые недоумения по поводу срока монастырского заключения. Можно подумать, что определение срока Уложение предоставляет духовному начальству, подобно тому как последнему предоставлено определять сроки церковного покаяния, но мнение это было бы неосновательно. Виновный, говорится в ст. 1585, подвергается заключению в монастыре, если в том месте находятся монастыри его исповедания, или же в тюрьме на время от четырех до восьми месяцев. Строй речи представляет, правда, некоторую неточность и неясность, но весьма возможно видеть скрывающуюся за этою неточностью мысль. Редакторы, конечно, имели в виду слова: “от четырех до восьми месяцев” относить не только к тюремному заключению, но и к заключению в монастыре. Это подтверждается сопоставлением ст. 1585 со ст. 1549 и 1566, где срок монастырского заключения совпадает вполне со сроком тюремного заключения»