1398. В одном из селений Волынской губернии «громада» присудила провести прелюбодейку по селу, в трех местах дать ей по 5 розог и остричь голову1399. «По-видимому, остриже-ние головы имело место исключительно в Южной Руси, — замечает Н. Ф. Сумцов, — этот обычай некогда, должно быть, служил символическим выражением смертной казни за прелюбодеяние через обезглавление, но так как о такой казни в Малороссии нет известий, а есть известия о ее существовании в Древней Германии, то, быть может, обычай острижения головы в наказание проник в Южную Русь из Неметчины (т. е. из Германии. — Ред.), наряду со многими другими заимствованиями»1400. В тех же видах в Малороссии практикуется еще (теперь уже редко) обмазывание дегтем: недавно в Харьковской губернии крестьяне изловили виновную и ее соучастника, раздели, вымазали дегтем и водили по селу1401. В с. Руда-ковке Переяславского уезда Полтавской губернии в 1886 г. сельский сход, на обсуждение и заключение которого предложена была словесная жалоба обманутой жены на мужа и его возлюбленную за «незаконное сожительство», решил вымазать дегтем за такое «пустодейство» обоих виновных; сельский староста, при должностном знаке, привел в исполнение решение схода, а жалобщица, уже без всякого полномочия, присоединила во время экзекуции к дегтю значительную дозу пуха и перьев1402. По предположению Н. Ф. Сумцова, «обмазывание головы дегтем за прелюбодеяние, вероятно, заимствовано малороссами с Запада, где это наказание было распространено в старинное время»1403. «Возможно, — замечает Сумцов, — что вымазывание дегтем в древности прилагалось при смертной казни посредством сожжения»1404. Как вымирающее наказание за прелюбодеяние, попадается еще запряжение в телегу или надевание хомута. В 1874 г. в Екатеринославской губернии муж привязал жену, убежавшую от него и найденную им, к оглобле вместо пристяжной и погнал лошадь, осыпая жену ударами нагайки с узлом на конце1405. В одной слободе Острогожского уезда такое наказание наложено было деревенским сходом: крестьянин принес жалобу, что жена его ведет неприличную жизнь вследствие дурного влияния тещи; по решению деревенского схода, мать и дочь были выведены на слободскую площадь, где им было приказано очищать ее от навоза; после этого они были запряжены в телегу, наполненную навозом и, погоняемые истцом, вывезли навоз за слободу и потом подвезли телегу к крыльцу волостного правления1406. «Обычай запрягать виновных в телегу или в сани, — замечает Е. И. Якушкин, — исполняется в настоящее время в немногих местностях. Нет сомнения, что в прежнее время он был гораздо более распространен, чем теперь, на это указывает почти повсеместное существование обычая надевать на виновных хомут, являющийся в этом случае символом запрягания»1407. <...>
V
О ПРЕЛЮБОДЕЯНИИ ПО НОВОМУ УГОЛОВНОМУ УЛОЖЕНИЮ 22 МАРТА 1903 Г.
В первоначальном проекте нашего нового Уголовного уложения о прелюбодеянии говорила ст. 69, помещенная среди преступлений против личности в главе шестой, озаглавленной «Непотребство». Эта статья постановляла: «Супруг, виновный в прелюбодеянии, наказывается тюрьмою на срок не свыше шести месяцев». Здесь понятие прелюбодеяния и условия наказуемости последнего оставались в том же виде, как и в ныне действующем Уложении о наказаниях: прелюбодеянием также признавалось «совокупление непротивоестественным способом состоящего в браке с лицом, с коим виновный не состоит в брачном союзе, и без наличности условий, указанных в статьях 63, 64, 66, 67 и 68»1408, т. е. при отсутствии признаков, заставляющих отнести такое совокупление к обольщению, изнасилованию или кровосмешению. Наличность только что указанных придатков подвергает виновного ответственности уже не за прелюбодеяние, а за эти более тяжкие виды плотских преступлений, в порядке, особо установленном для каждого из них. Под понятие прелюбодеяние, следовательно, нельзя подвод^ъ случаев противоестественного совокупления одного из лиц, состоящих в браке, с лицом посторонним; к таким действиям приложимы определения Редакционной комиссии о люб остр а-стии или мужеложестве, содержавшиеся в ст. 59 — 62 первоначального проекта.
Комиссия признает прелюбодеяние наказуемым только при совершении его, с момента совокупления, т. е. со введения детородного члена мужчины во влагалйгце женщины.
Лицо, виновное в прелюбодеянии, должно состоять в момент его совершения в законно заключенном и сохраняющим свою силу браке.
Прелюбодеяние не наказуемо без умысла виновного, без сознания, что он, состоя в законном, еще не прекратившемся браке, совершает совокупление с лицом, которое не есть его законный супруг.
В отклонение от действующего права, Комиссия предполагала подвергать наказанию за прелюбодеяние только лицо, состоящее в браке, освобождая от ответственности соучастника, свободного от брачных уз, а при двойном прелюбодеянии — наказу я обоих виновных, но самостоятельно и по самостоятельной жалобе каждого из их супругов. «По справедливому замечанию F. Helie, — так рассуждала Комиссия, — при установлении наказуемости за это преступление законодатель более, чем в каких-либо иных случаях, должен обращать внимание на действительное состояние нравов, на социальную оценку подобной связи. Если супруг может быть обвиняем в нарушении данного им обещания супружеской верности, то какую же клятву нарушает его соучастник? Он совершает простое любодеяние, а таковое по закону не наказуемо. Да и можно ли сохранять наказуемость соучастников, если в официальных списках публичных женщин значится немало женщин замужних, связь с которыми, таким образом, должна бы подходить под прелюбодеяние»1409. В примечании к вышеприведенным строкам
о наказуемости не связанных браком соучастников прелюбодеяния в подкрепление сказанного она ссылается1410 и на замечания чинов судебного ведомства1411, и на Н. А. Неклюдова1412. По мнению прокурора Устюжского окружного суда: «Вторую половину ст. 1585 Улож<ения> [о наказаниях... изд.] 1866 г., казалось бы, удобнее совершенно исключить, как был исключен п. 2 ст. 2156 ч. 2 т. XV [Свода законов] (изд. 1857 г.), начинавшийся словами: “В случае, когда не было жалобы на прелюбодеяние...” и т. д., или поместить ее, если присутствие этого преступного деяния в Уложении о наказаниях признается необходимым, в виде отдельной статьи закона в подлежащей главе Уложения»1413. «Прелюбодеяние, — говорит Неклюдов, — есть нарушение супружеской верности и как таковое заключает в себе исключительно преступление противу другого супруга. Но, с одной стороны, поддержание супружеской верности тюремным заключением немыслимо и может повести только к вражде супругов, а, с другой стороны — такое нарушение супружеских прав достаточно гарантируется правом развода. Посему было бы правильнее, исключив прелюбодеяние из числа преступлений, предоставить супругу, буде он считает неверность другого супруга препятствием к дальнейшей с ним семейной жизни, право искать развода. Еще более заслуживает критики наказуемость несостоящего в браке участника; участник, не состоящий в браке, совершает только любодеяние и никаких супружеских клятв верности и обязанности не нарушает; блуд же, сам по себе взятый, не наказуем. Мало ли замужних женщин промышляют чуть ли не официально развратом; виноват ли соучастник в том, что он вступил с такою женщиною в связь, хотя и знал, что она замужняя?»1414. По-видимому, Редакционная комиссия склонялась даже к полному исключению прелюбодеяния из Уголовного кодекса. «За последнее время, — продолжает она, — между криминалистами высказывалось мнение об устранении прелюбодеяния из Уголовного кодекса, так как жалоба на прелюбодеяние после расторжения брака будет удовлетворением чувства мести супруга, а наказание за прелюбодеяние без расторжения брака может быть крайне невыгодно для дальнейшего супружеского сожительства»1415. Тут Редакционная комиссия приводит известные нам мнения противников уголовной наказуемости прелюбодеяния Иона и Дальке1416. Однако примкнуть к ним окончательно Комиссия не отважилась; первоначальный проект в нерешительности остановился на полпути: наказуемость прелюбодеяния была удержана, хотя только для лиц, обязанных супружеством; кроме того, мера наказания — тюрьма не свыше 6 месяцев — понижена сравнительно с действующим правом, допускающим назначение тюремного заключения прелюбодейному супругу на срок до 8 месяцев; это понятие Комиссия объясняет тем, что «условия тюремного заключения по проекту несравненно суровее, чем по действующему праву»1417.
По предположению Комиссии и по издании нового Уложения, ст. 1016 Устава уголовного судопроизводства должна остаться в силе, т. е. жалоба на прелюбодеяние допускается только в том случае, если жалующийся не начал по тому же поводу дела о разводе (и наоборот).