В ст. 71 первоначального проекта подтверждается, что прелюбодеяние должно преследоваться только по жалобе потерпевшего.
В замечаниях, поступивших на рассмотренный проект1418, можно отметить следующие главные положения1419.
Прежде всего были протесты против помещения прелюбодеяния в главе «О непотребстве».
Проф. Лист [Fr. von Liszt] заявил следующее: «Против построения так называемого преступного непотребства, как проводится оно в проекте, должно быть сделано возражение. Конечно, есть целый ряд так называемых преступлений против нравственности, которые направлены против личности, т. е. против половой неприкосновенности как блага индивида. Но в других случаях выдвигаются правовые блага целого, далеко выступающие из сферы интересов индивида, которые также должны быть охраняемы угрозою наказания против так называемых преступлений непотребства; так обстоит при кровосмешении, противоестественном разврате, прелюбодеянии. Ближайшее рассмотрение покажет, что неправильное основное построение проекта привело и к сомнительным отдельным результатам»1420. Как бы заключая приведенные соображения проф. Аиста, проф. Вальберг [Wahlberg] предлагает: «...вычеркнуть стоящее в заголовке коллективное понятие непотребства и образовать два отдела: а) посягательства на половую честь и целомудрие; Ь) посягательства на брак и семейное благочиние»1421.
«Так как глава о непотребстве, — присоединяется и проф. Н. Н. Виноградский, — помещена в первом отделе части особенной, в отделе, который предусматривает посягательства на интерес отдельной личности, то, казалось бы, правильней назвать главу шестую “Преступления или посягательства на целомудрие и стыдливость личности”. В этой главе нет места для преступлений прелюбодеяния и кровосмешения, так как этими деяниями нарушается, по преимуществу, нравственное существо брачного союза»1422.
Обращаясь к непосредственному рассмотрению самой ст. 69 проекта, очень немногие высказались за удержание ее в полной неприкосновенности — только некоторые члены Комиссии, образованной для обсуждения проекта Радомским окружным судом, его прокуратурой и присяжными поверенными1423, и большинство членов Варшавской судебной палаты1424.
Некоторые предлагали изменения редакционного характера. Имея в виду, что выражение «супруг» ст. 69 может дать повод сомневаться, охватывает ли она и супругу, чины прокурорского надзора Московской судебной палаты предлагали заменить его словами «муж или жена»1425, а прокурор Люблинского окружного суда Поллан — выражением: «состоящее в браке лицо»1426.
Архангельский губернский прокурор Краус предлагал назначить наказанием прелюбодействующему мужу арест, сохранив для прелюбодейки-жены тюремное заключение: «Одинаковая ответственность мужа и жены за прелюбодеяние, — писал он, — по моему мнению, идет вразрез с общественным сознанием и глубоко вкоренившимися понятиями и нравами общества, основанными не на априорных теоретических рассуждениях, а на требованиях действительной жизни, вытекающих из экономических и социальных условий ее, и, пока последствия не изменятся до полного уравнения обоих полов, не только в правах своих, но и в деятельности, роде занятий и приобретении средств к жизни, скажу более — пока рожать незаконно прижитых детей будут только прелюбодействующие жены, а не мужья, до тех пор прелюбодеяние жены всегда почтется и будет на деле более преступным, чем нарушение супружеской верности со стороны мужа»1427.
Екатеринбургский окружной суд проводил более мягкий взгляд на ответственность женщины, рекомендовав при нарушении супружеской верности предоставить суду право понижать по своему усмотрению наказание представителям обоих полов от тюрьмы к аресту; указывалось, что «эти преступления возникают часто вследствие неправильного заключения браков; известно, что у нас в крестьянской и купеческой средах в большинстве случаев браки заключаются не по любви, не по личной симпатии брачащихся, а по принуждению родных, из экономических расчетов последних, что в других сословиях между возрастами вступающих в брак существует громадное различие, что в этих сословиях нередко женятся дряхлые старцы или лица, прожившие жизнь и зараженные заразительною болезнию, на молоденьких цветущих девицах, что наказывать последних тюрьмою в случае совершения ими деяния, указанного ст. 69 Уложения, было бы едва ли справедливо»1428.
Немецкие ученые восстали против предположенного Комиссией освобождения от наказания соучастников прелюбодеяния. «Я лично, — заявил проф. фон Гольцендорф, — против уголовной наказуемости подобных поступков; однако я считаю совершенно невероятным, чтобы ограничение наказания за прелюбодеяние одним лишь вероломным супругом можно было назвать вообще хорошим. Здесь должна выступить альтернатива: оба или ни один!.. Предложенное проектом начало ненаказуемости совиновника в прелюбодеянии представляется значительно более неправильным, нежели начало полной безнаказанности прелюбодеяния. Ведь может быть нарушена не только обязанность верности, но также и чужой брак; а он есть правовое отношение, которое с объективной стороны может (я говорю: может, а не должен) пользоваться такою же защитою от посягательства третьих лиц, как честь и имущество»1429. Проф. Шютце [Schiitze]1430, а за ним проф. Гейер [Geyer]1431 не находят достаточно оснований для отступлений от действующей ст. 1585 Уложения о наказаниях, сделанных в этом отношении проектом. Против выставленных Редакционной комиссией соображений особенно горячо восстает Вальберг: «Мотивы, — говорит он, — ссылаются между прочим на тот факт, что в списках публичных женщин значится немало замужних; не надо, однако, забывать, что уголовный закон, охраняя семейный союз и супружескую верность, не должен принимать в расчет — «sit venia verbo» [«с позволения сказать»] — карикатурные браки блудных женщин. Немало прелюбодеяний вызываются искусными маневрами галантных знакомых, легкомысленных домашних обитателей или друзей дома. И если этим совиновникам и нельзя поставить в вину ad personam [персонально, лично] нарушение супружеской верности в случае, если они свободны от брачных уз, то, несомненно, на них падает злоупотребление доверием и вовлечение одного из супругов в нарушение брачных прав оскорбленного супруга, а также, слишком часто посредственно, и умышленное подстрекательство к разрушению брачной и семейной жизни, которая уже ради детей заслуживает особой защиты, не говоря уж о том, что из-за совершенного виновниками прелюбодеяния может возникнуть сомнение в законности следующего за ним рождения. И такому смутителю брачного мира и оскорбителю чести дома должна быть обеспечена безнаказанность, а тяжко оскорбленной супружеской половиной не должно быть признано даже право возбудить обвинение против сови-новника? При единстве брачной чести супругов обесчещение и унижение одного из них не отзовется ли слишком тяжело на другом? Легальная безнаказанность совиновника может благоприятствовать учащению прелюбодеяний. И вовлечение должностного лица в злоупотребление присвоенною ему властью не обосновывает на стороне подстрекателя никакого злоупотребления должности, а между тем он не остается безнаказанным»1432.
«Если ст. 69, — пишет проф. Лист, — хочет наказывать только “виновного супруга”, то это есть вывод вышеупомянутого, на мой взгляд, совершенно несостоятельного построения прелюбодеяния, как деликта (т. е. преступления. — Ред.), направленного “против личности”. Дело не в “нарушении супружеской верности”. Государство не может ее охранять, совсем уж оставляя в стороне, что она может быть нарушена самым тяжким образом и помимо естественного совокупления. Но в поддержании чистоты государственного правового института брака государство, как блюститель правопорядка, имеет живой интерес и должно его иметь, покамест еще для него служит основанием всего государственного и общественного сочленения моногамически построенная семья (что могло бы быть и иначе). Тогда, однако, нельзя усмотреть, чего ради не должны быть приложимы здесь общие принципы о соучастии. Или проект хочет карать подстрекателей и пособников, а сообщника, который, может быть, был и соблазнителем и устроителем всего, отпускать с миром? Пусть наказывают всегда слабее незамужнюю проститутку, отдающуюся женатому; но холостой, пятнающий чужое супружеское ложе, не смеет выходить безнаказанным. После сказанного мне нет надобности особенно оттенять, что я не мог бы одобрить полное устранение наказаний за прелюбодеяние: все-таки уж одни угрозы наказанием суть заостренные императивы (т. е. требования. — Ред.) и, как таковые, имеют высокую цену вследствие их мотивирующей силы. Но полное устранение наказаний за прелюбодеяние всё же кажется мне менее несправедливым, чем освобождение от наказания свободного от брака совиновника»1433. <...>
Санкт-Петербургское юридическое общество, отклонив предложение члена Санкт-Петербургского юридического общества В. Я. Фукса