1434 о наказуемости соучастника прелюбодеяния, по предложению другого своего члена П. Я. Александрова, признало необходимым в интересах действительной твердости семейного союза, чистоты отношений между супругами и добропорядочного воспитания детей пополнить ст. 69 следующим постановлением: «Суд по просьбе невинного супруга может определить: 1) освобождение жены от обязанности совместного сожительства с виновным мужем; 2) освобождение мужа от обязанности выдавать содержание виновной жене и держать ее в своем доме и 3) лишение или ограничение виновного супруга в праве принимать участие в воспитании детей, прижитых с невиновным супругом»1435. Некоторые члены Санкт-Петербургского юридического общества <...> в тех же видах признавали возможным допустить уголовное преследование за прелюбодеяние лишь по расторжении брака1436. <...> Усматривая в уголовной каре за прелюбодеяние возмездие за разрушение брачного союза, товарищ председателя Тамбовского окружного суда фон Резон и «Вестник Европы» находили, однако, возможным вовсе отказаться от уголовной репрессии этого проступка1437. Решительно за исключение прелюбодеяния из числа уголовно наказуемых деяний оказалось большинство отзывов на ст. 69 проекта из числа всех, поступивших в Редакционную комиссию1438. <...>
Доводы противников уголовных кар за прелюбодеяние сводились главным образом к следующему. «Наказание за прелюбодеяние супругов после расторжения брака служит лишь к удовлетворению чувства мести супруга-обвинителя, а без расторжения брака крайне невыгодно для дальнейшей супружеской жизни; предоставление одному из супругов права требовать наказания другого супруга в случае нарушения им супружеской верности является безнравственным, нарушающим духовно-нравственный характер и святость брака; охранять святость таинства должна и обязана Церковь чрез духовника, а уголовный суд не должен входить в область морали»1439.
Отнесение прелюбодеяния к числу преступлений, преследуемых в частном порядке1440, никаких замечаний не вызвало1441.
Собрав все замечания на первоначальный проект и подвергнув их своему обсуждению, Редакционная комиссия переработала его вновь, придя по вопросу о прелюбодеянии к следующим результатам.
Она отказалась от взгляда на прелюбодеяние как на посягательство против личности и перенесла его в 18 главу измененного проекта 1895 г., содержащую «Посягательства на союз семейственный». «Нарушение права супруга на нераздельность супружеского ложа, — поясняют редакторы, — составляет одно из характерных посягательств против семейного союза»1442.
Понятие прелюбодеяния как «умышленного и сознательного совокупления лица, находящегося в брачном нерасторгнутом союзе с лицом, заведомо для него не состоящим с ним в браке», осталось без изменения1443.
По вопросу об уголовной ответственности совиновника прелюбодеяния возникло разногласие. «Два члена1444 находили невозможным установлять какую бы то ни было ответственность для совиновника на том основании, что: 1) прелюбодеяние есть нарушение обязанностей супружеской верности, возможное только со стороны одного из супругов; 2) установление такой ответственности может служить поводом для шантажей; 3) в рядах проституции ныне нередки замужние женщины. Но председатель и три члена1445 находили необходимым сохранить уголовную ответственность для совиновника, ибо прелюбодеянием нарушаются как обязанности, так и права супружеские; неограждение этих прав содействовало бы только развитию саморасправы обиженного супруга с его обидчиком. Притом наказуемость совиновничества прелюбодеяния имеет за себя продолжительную историю и постановления действующих законодательств, как иностранных, так и отечественного»1446.
Этой же ссылкой на уголовную репрессию прелюбодеяния в отживших и современных кодексах, отечественных и иностранных, редакторы проекта нового Уголовного уложения аргументировали и возражения против полного исключения прелюбодеяния из рамок уголовного закона. «Из всех действующих законодательств, — замечают они, — одно только английское довольствуется относительно прелюбодеяния мерами гражданской ответственности»1447. Наши редакторы, очевидно, забыли или не знали, что и на континенте Европы есть уголки, где не допускается уголовное преследование за прелюбодеяние, — именно, Женевский кантон и Черногория.
Наказание за прелюбодеяние в проекте 1895 г. значительно ниже, чем в первоначальном: «По мнению Редакционной комиссии, как для виновного супруга, так и для его совиновника вполне достаточною карательною мерою представляется арест»1448.
Наконец, на основании сделанных на первоначальный проект замечаний, внесена поправка редакционного характера: слово «супруг» заменено выражением «состоящий в браке».
Так сложилась ст. 359 по проекту 1895 г.: «Состоящий в браке виновный в прелюбодеянии, а равно заведомо вступивший с ним в прелюбодейную связь, наказывается арестом».
Ни одно из ведомств, на рассмотрение коих поступил проект 1895 г., никаких изменений по вопросу о прелюбодеянии не потребовало1449. В проекте 1898 г., измененном министром юстиции по соглашению с председателем высочайше учрежденной Редакционной комиссии, после обсуждения упомянутых отзывов отдельных ведомств статья о прелюбодеянии изменила лишь свой номер: в проекте 1898 г. она значится не 359-й, а 373-й. При внесении последнего проекта в его третьей редакции в Государственный Совет в своем представлении от 14 марта 1898 г. за № 8228 министр юстиции Н. В. Муравьев и председатель Редакционной комиссии Э. В. Фриш замечают об интересующей нас статье: «В редакционном отношении ст. 359 требовала бы некоторого изменения для более правильного определения несостоящего в браке субъекта прелюбодеяния; с указанною целью ст. 359 следовало бы изложить: “Состоящий в браке виновный в прелюбодеянии, а равно виновный в заведомом вступлении с ним в прелюбодейную связь, наказывается...” Однако такого изменения в означенной ст. 359, а по проекту 1898 г. — это ст. 373, сделано не было»1450.
В Особом совещании при Государственном Совете, высочайше учрежденном 3 июня 1898 года для предварительного рассмотрения проекта, постановление последнего о прелюбодеянии не вызывало никаких замечаний1451. В проекте, исправленном по заключениям Особого совещания, это постановление составило ст. 415.
При обсуждении этой статьи в Особом присутствии Государственного Совета, высочайше учрежденном 6 октября 1901 г., возникло разномыслие по коренному вопросу о целесообразности уголовных кар за прелюбодеяние: «Меньшинство членов Особого присутствия рассуждало, что прелюбодеяние является такого рода нарушением основных начал общественной нравственности, которое, в большинстве случаев оставаясь в тайне, не должно делаться достоянием суда. Преследование нарушения супружеской верности и вообще посягательств на устойчивость и прочность брачного союза уголовным порядком в тех случаях, когда эти деяния обнаруживаются хотя бы и по жалобе оскорбленного супруга, по мнению меньшинства членов Особого присутствия, вряд ли является целесообразным, так как сопряженное с уголовным разбирательством оглашение факта прелюбодеяния может повлечь за собой более вредные последствия в отношении сохранения чистоты и порядка в семье, чем само деяние, которое при отсутствии огласки могло бы быть прощено виновному и остаться в тайне для семьи. Действительность запретов церковного закона и общественной нравственности относительно прелюбодеяния поддерживается не уголовным наказанием за их нарушение — в особенности таким ничтожным, как арест, — а несравненно более тяжким для нарушившего последствием деяния — возможностью расторжения брачного союза. Со своей стороны, большинство членов Особого присутствия рассуждало, что деяния, предусмотренные в ст. 415, безусловно воспрещены не только церковным законом, но и законом гражданским. Отсутствие в уголовном законе карательных постановлений для нарушителей супружеских обетов и для виновных в посягательствах на чистоту и неприкосновенность брачного союза внесло бы нежелательный разлад между основными требованиями Церкви в отношении брака и воззрениями светской власти на тот же предмет. Все современные законодательства признают прелюбодеяние и вступление в прелюбодейную связь уголовно наказуемым проступком, и лишь одно английское законодательство облагает эти деяния взысканиями в порядке гражданского суда. Наказывая прелюбодеяние, закон карает нарушение супружеской верности не столько в интересах оскорбленного супруга, но, главным образом для обеспечения твердости и устойчивости брачного союза. Порядок в семье, составляющий условия порядка в обществе, по мнению большинства членов Особого присутствия, несомненно, предполагает уголовную наказуемость