пробельностью в отдельных сферах и видах рекламы (например, сувенирная реклама и реклама на местах продаж);
сложностью и запутанностью терминологии.
В этой связи уместно вспомнить слова американского просветителя Томаса Джефферсона: «…законы пишутся для обыкновенных людей, поэтому должны основываться на обыкновенных правилах здравого смысла».
На сегодняшний день единая правовая платформа для рекламных бизнес-отношений находится в стадии своего формирования.
Обычаи делового оборота
В тех случаях, когда отдельные аспекты предпринимательской деятельности субъектов не урегулированы нормативноправовыми актами и договором, может применяться еще один источник права – обычай делового оборота. Причем деловой обычай применяется как участниками бизнеса, так и судебными органами.
Согласно статье 5 ГК РФ обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Обычай делового оборота не должен вступать в противоречие с условиями заключенного между сторонами договора.
Обычай делового оборота – это «неписаное правило», которое формулируется зачастую в документах авторитетных общественных организаций.
Так, для рекламных агентств, применяющих традиционные методы рекламирования (в основном теле– и радиорекламо-распространители), практически каждое действие осуществляется в рамках обычая делового оборота. Для креативных агентств, исповедующих нетрадиционные методы проведения рекламных кампаний (в основном рекламопроизводители), крайне актуальны инновации, из чего следует их потребность в совершенствовании договорной работы, формулировании новых положений договоров, ибо на обычай делового оборота они ссылаться не могут ввиду его отсутствия.РЕКОМЕНДАЦИЯ
Вступление рекламных агентств в саморегулируемые организации на правах членства означает присоединение к общепризнанным этическим кодексам на принципах Bene placito (лат. – по доброй воле), что должно, безусловно, влиять на авторитет рекламного агентства, на принятие его в международное рекламное сообщество профессионалов, на его претензии войти в элиту рекламных компаний.
Как на обычай делового оборота российским рекламистам можно делать ссылки при составлении условий рекламной сделки на Международный кодекс рекламной деятельности Международной торговой палаты, Российский рекламный кодекс, Российский кодекс профессиональных и этических принципов в области связей с общественностью. При этом желательно указывать в договоре на эти документы и приводить их в приложениях.
Обычаем делового оборота можно признать правила последовательной поэтапной сдачи работ по производству рекламного ролика.
Развитие рекламного дела и создание рекламных сообществ в России наверняка приведут к принятию и внедрению наиболее авторитетными рекламными ассоциациями правил кодексов рекламной деятельности (с разной степенью требований к рекламе). При этом рекламные агентства могут добровольно вступать в профессиональные объединения и присоединяться к кодексу рекламы такого объединения для дальнейшего применения в своей деятельности тех или иных правил рекламного кодекса.
Официальные комментарии законодательства
Стоит обратить внимание, что не является обязательным применение постановлений Пленумов Высшего Арбитражного Суда РФ о рекламных и авторских отношениях. Это объясняется тем, что исторически Россия принадлежит к континентальной, а именно романо-германской системе права, где судебные прецеденты (в отличие от США и Великобритании) источниками рекламного права не являются. Но выраженная в постановлениях пленумов и президиумов высших судебных инстанций, обзорах принятых решений судебная практика имеет важное значение для выработки единообразного понимания и применения рекламного законодательства, подготовки предложений о его совершенствовании.
Несмотря на то что сфера производства рекламы признается достаточно узкой, ее распространение и влияние на общество безгранично. По словам достаточно искушенного в рекламном деле писателя Фредерика Бегбедера: «…Реклама цепко, как спрут, завладела миром. Начав с фиглярства, она теперь управляет нашими жизнями: финансирует телевидение, командует прессой, распоряжается спортом (это не Франция обыграла Бразилию в финале чемпионата мира, это «Adidas» победил «Nike»!), формирует общество… поддерживает рост благосостояния».
Реклама настолько распространилась в общественной жизни, что стала очевидным явлением контркультуры, получившим отдельное комплексное регулирование в рамках гражданского права.Глава 2 Понятие рекламы
Правовое определение рекламы
Реклама — информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (ст. 3 Закона о рекламе).
Анализ формулировки данного определения рекламы показывает следующее:
в законе дается открытое толкование рекламы, согласно которому реклама является безграничной информацией в любом выражении и на любых носителях. Иными словами, это и информационные, и имущественные объекты, имеющие рекламную функцию, а также рекламные действия (в том числе услуги). Например, эксклюзивный сувенир – это продукция, созданная в рекламных целях как результат работ по подрядному договору, а презентация новой компании или товара – это рекламные услуги;
использование трижды в формате одного предложения термина «любой», а также термина «информация» без указания на ее вид и термина «неопределенный» по отношению к адресату рекламы показывает на недостатки законодательной формулировки, позволяющие творить рекламный произвол, что имеет негативные последствия в социально-культурном и экономическом плане;
законодательное определение рекламы провоцирует участников рекламного рынка на создание антисоциальной рекламы, к которой трудно предъявлять претензии с точки зрения действующего законодательства;
реклама адресована неопределенному кругу лиц, поэтому возникает вопрос: как быть с адресной рекламой (рассылка сообщений для конкретных лиц), где круг лиц определенный? Де-факто – это реклама, значит, требуется ее признать рекламой де-юре.
Указанные факты неконкретности рассматриваемого определения ведут к непониманию участниками рынка правил рекла-жирования по закону. Нечеткое определение объекта, по отношению к которому вводятся законодательные нормы, способно спровоцировать нарушения и сложности в квалификации нарушений на рынке рекламы. Это, в свою очередь, может привести к усилению административных рычагов воздействия на нарушителей, что негативно скажется на становлении институтов гражданского общества.
Экономическое определение рекламы
Реклама — это «оплаченная неперсонализированная коммуникация, осуществляемая идентифицированным спонсором и использующая средства массовой информации с целью склонить к чему-то аудиторию или повлиять на нее» [1] .
Данное определение несколько сужает область рекламы и подходит для медиарекламы (к примеру, наружная реклама здесь не учитывается). Реклама не всегда неперсонализирована, поскольку есть способ рекламирования путем адресной почтовой рекламы, методы прямого маркетинга.
Реклама – это результат рекламной деятельности, имеющий вид законченного рекламного продукта в момент его контакта с потребителем, который осуществляется с использованием какого-либо средства рекламы.
Как утверждает знаменитый Д. Огилви: «К рекламе следует относиться как к поисковому радару, непрерывно отслеживающему новые объекты, по мере того как они появляются в поле зрения» [2] .Эстетическое определение рекламы
Реклама — это эстетическая коммуникация.
Коммуникация (общение) есть такое воздействие одной актуально существующей сущности на другую, которое адекватно фиксируется существенной трансформацией последней. Трансформация понимается как изменение в человеческом поведении [3] . Безусловно, любая реклама имеет определенную эстетику как результат человеческого труда. Но будет ли эстетической коммуникацией реклама с нарушениями требований эстетики?Психологическое определение рекламы Реклама – это именно психологическое программирование людей. Так к ней нужно относиться. В противном случае всегда будет оставаться опасность, что рано или поздно реклама начнет управлять людьми не только в экономической сфере [4] . Заметим, что не всякая реклама является психологическим программированием.
Правовое определение рекламы, учитывающее новые тенденции в рекламе Если посмотреть на законодательные определения ряда объектов, которые с необходимостью используются в рекламе, то можно обнаружить, что реклама — это информация, работы и услуги, создаваемые и распространяемые на принципах законодательства и гуманитарных основ общества, на платной основе, адресованные какому-либо кругу лиц и направленные на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
История рекламы
История рекламы берет свое начало в культуре древнейших цивилизаций и насчитывает более двух тысячелетий.
Еще торговцы Древнего Вавилона использовали весьма оригинальный способ рекламирования. До наших дней дошел документ, датированный 528 г. до н. э., в котором фиксируется факт продажи главой частного делового дома (характерного для Вавилонии ахеменидского периода) рабыни, на запястье которой было татуировано имя ее продавца на аккадском и эламском языках [5] .